Moreiras, dice tu la lección

Interesante y bien documentado el artículo “Alemania, obligada a entregar a Puigdemont por rebelión”; por Enrique Gimbernat, catedrático de Derecho penal de la UCM (EL MUNDO 16.04.2018)

Su argumento básico parte de la censura por “la interpretación restrictiva que hace la jurisprudencia alemana del término “violencia” contenido en el tipo de la alta traición (§ 81) -y también en el del § 105- no puede ser correcta, porque llevaría a la conclusión de que el § 81 no se podría aplicar nunca y, naturalmente, cuando el legislador crea un tipo, es porque tiene que existir la posibilidad de que en algún caso pueda entrar en juego. Y no se podría aplicar nunca, porque cuando la rebelión (alta traición) no triunfa -como en el 1-O- es porque el despliegue de esa violencia no era idóneo para alcanzar sus resultados; y si triunfa (es decir: si Cataluña hubiera alcanzado la independencia), entonces sería soberana y tendría su propio Poder Judicial al que jamás se le ocurriría emitir una OEDE para perseguir a quienes entonces habrían pasado ya a ser sus gobernantes legítimos -entre ellos, Puigdemont.”

                Creemos que hay un error de concepto al denominar “interpretación restrictiva de la jurisprudencia alemana”. Sólo tendría razón en que “es restrictiva la interpretación de la jurisprudencia” si se considera que el objetivo de la ley es la punición, que es como se aplica la ley en las dictaduras. Por el contrario, “es amplificadora la interpretación de la jurisprudencia” si se entiende que el objetivo de la ley es el ordenamiento de la convivencia protegiendo al máximo la libertad individual, que es como se entiende la ley en los países democráticos.

Ese reiterado error de concepto en que incurren los tribunales en España lleva al gobierno a perder uno tras otro los pleitos ante el TJUE. Bien claro se lo dijo un Magistrado a una de las abogadas del Estado que para justificar la injustificable aplicación retroactiva de la Doctrina Parot, quizá obtuvo su licenciatura en derecho en la UJCI, cuando esta señaló que esa monstruosidad jurídica que prohíbe hasta esta CE78, “era en España un problema de Orden Público”, por lo que el TJUE debería respaldarla, un magistrado le contestó, ¡para nosotros en la UE el Orden Público es el respeto de la libertad! En el TC y TS siguen sin entenderlo.

Además, aprecio otro error de concepto. La independencia declarada nunca tuvo validez legal; para ello es imprescindible que se publique en el Boletín Oficial de la Generalitat, cosa que nunca ocurrió. Eso convierte a la declaración en un acto retórico y propagandístico que incluso cabría calificar de no desobediente del TC por su falta de validez jurídica.

Durante todo el tiempo transcurrido desde esa declaración de un deseo y la ilegal aplicación del art 155, que no permite substituir a los electos sino darle órdenes que ellos debe ejecutar - violación de la CE78 que no ven ni el Ministerio Fiscal, ni el Magistrado Llarena, siguió sin producirse ese inexistente “golpe de Estado” que realmente solo fue un “golpe de efecto” cuyo valor propagandístico creo que desbordó las previsiones más optimistas de sus autores.

No cabe confundir el “triunfo del golpe de Estado”, su reconocimiento internacional, sin lo cual no triunfa, con la “materialización del golpe de Estado” que nunca se produjo, que es lo que exige el tipo delictivo del que se acusa a Puigdemont. En aquel caso, la agresión de España al nuevo Estado de Cataluña hubiera sido una agresión ilegítima contra un Estado legítimamente reconocido por la comunidad internacional, contraria a los principios de la ONU firmados por España, ,

Si se hubiera materializado, como faltando a la verdad real y jurídica dicen el Magistrado Sr. Llarena coincidiendo con las tesis del Gobierno y del Ministerio Fiscal, si “hubiera fracasado tras materializarse”, cumpliendo sólo así el tipo del delito, sí se podría perseguir a los que materializaron “jurídica y legalmente el golpe de Estado” y no solo un “golpe de propaganda”, que es todo lo que ha existido, por más que sus autores lo “disfrazara de una legalidad que no tiene”. Porque éste indudable “deseo de legalidad”, el deseo no delinque, es distinto que la “materializcion de la ilegalidd” que es lo que exige el tipo. Claro que con la actual deriva conceptual donde se convierten los pecados de deseo en delito, como el pecado de odio, Espala ha abierto la puerta de par en par a cualquier otro dislate jurídico.

Se refiere también el autor a “la sentencia del BGH de 23-11-1983 [que[ se ocupa del llamado caso Schubart. El líder ecologista Alexander Schubart había intervenido para que se celebrase una manifestación en el aeropuerto de Frankfurt a. M., a fin de conseguir del Land Hesse que, por razones medioambientales, no se construyese una nueva pista de aterrizaje (la 18 oeste) en el aeropuerto de esa ciudad, tratando de coaccionar al Parlamento de ese Estado federado para que desistiera de esa construcción y aprobara un referéndum a fin de preguntar a los ciudadanos si estaban de acuerdo o no con la ampliación del aeropuerto”

Tras ello señala que “la sentencia del BGH de 23-11-1983, a la que se remite el OLG SH, como argumento para rechazar la entrega de Puigdemont a España por un delito de rebelión, revoca la sentencia del OLG de Frankfurt, que había condenado a Schubart por un delito del 105 CPA, por entender que en ese supuesto no concurría el elemento típico de la “violencia” y luego añade que “oculta de la sentencia del BGH de 23-11-1983 es que en ella lo único que se descartaba era que Schubart fuera responsable de un delito del § 185, pero, al mismo tiempo, declaraba que era punible como autor de un Landfriedensbruch (“ruptura de la paz pública”), castigado con hasta tres años de prisión, del § 125 CPA (“El que, como autor o partícipe, tome parte en acciones violentas contra personas o cosas que se cometan por las fuerzas concertadas de una multitud, poniendo en peligro la paz pública”) y de otro del § 240 III CPA (“coacciones genéricas”) en relación con las personas que se habían sentido amenazadas en las manifestaciones del aeropuerto de Frankfurt [FJ III 4 b) de la sentencia del BGH de 23-11-1983].

Reconoce así algo que niegan el Ministerio Fiscal y el Magistrado Llarena, “ciertamente que, para Alemania, ese delito no sería ya el de alta traición, pero, en cualquier caso, su conducta habría sido también punible en Alemania, que es lo único que exige el principio de doble incriminación, independientemente de si coincide o no la calificación exacta en los Estados de emisión y de ejecución. Así se deduce, sin más, del art. 2.4 DM 2002/584/JAI: concurre la doble incriminación si los hechos son “constitutivos de delito respecto del Derecho del Estado miembro de ejecución, con independencia de los elementos constitutivos o la calificación del mismo”.

Pero es un argumento inválido basado en una interpretación literal del artículo, restrictiva de la libertad. como lo demuestra por reducción al absurdo: siguiendo ese razonamiento bastaría haber acusado al Sr. Puigdemont de haber cometido un delito de tráfico el día 01.10.2017 para que concurriera la doble incriminación y la justicia alemana tuvieran que entregarlo para juzgarlo de un delito de rebelión, de sedición y de malversación.

Dice el art. 3.1 CC: Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”, lo que nos lleva al mismo punto anteriormente señalado: ¿cuál es el espíritu de las leyes? del que ya hablara Montesquieu. Ei es que el Gobierno pueda limitar la libertad de los ciudadanos tienen razón el Gobierno, el Ministerio Fiscal y el Magistrado Llarena. Pero en Alemania “el espíritu de las leyes” parece ser el contrario: que los tribunales de justicia, en su actuación independiente del Gobierno, protejan al máximo el ejercicio de la libertad ciudadana aun contra el deseo de un gobierno democrático dentro de un Estado democrático en el que sus ciudadanos pueden elegir al jefe del Estado. Eso lo dijera Stuart Mill en el ya lejano S. XIX.

En apoyo de sus tesis añade el autor: “así lo ha entendido también el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), con sede en Luxemburgo, que, en su sentencia de 11 de enero de 2017 (caso Grundza), ha establecido que concurre la doble incriminación cuando “los hechos a los que se refiere la antedicha sentencia también son constitutivos de infracción de acuerdo con el ordenamiento jurídico eslovaco, sean cuales fueran sus elementos constitutivos o su calificación en el Estado de emisión” pero frente a este caso, que no es exactamente el mismo, están las propias explicaciones del Acuerdo Marco de las Órdenes de Entrega y, sobre todo la primera sentencia del TJUE, la del caso Advocaten en 2007. Según ella, fuera de las 32 categorías que de acuerdo con la Orden exigen la entrega inmediata, los tribunales del país requerido pueden comprobar si los hechos también son ilícitos en el país en donde se produjo el arresto.

Por ello consideramos injustificada la “protesta de la Fiscalía de la Audiencia Nacional -el órgano judicial que en España entiende de las euroordenes- que ha manifestado que esa Fiscalía “es respetuosa para con el espíritu que debe presidir las órdenes europeas de detención” y que “en ningún caso ha entrado a valorar la entidad de los elementos de prueba de que disponen las autoridades requirentes” que apoya el autor cuando critica “que tres magistrados regionales alemanes se atrevan a pedir esa información a todo un magistrado de Tribunal Supremo de España, que, con dedicación exclusiva, ha estado instruyendo la causa durante muchos meses, me parece, para decirlo suavemente, una falta de respeto, incompatible con el “grado de confianza elevado entre Estados Miembros” al que se refiere el Preámbulo de la DM 2002/584/JAI”, una protesta que parece todavía más injustificada tras las recientes declaraciones del Sr. Montoro sobre la inexistencia de delito de prevaricación.

Pero siempre volvemos al mismo punto: el del nivel democrático de los distintos países. El de Alemania no merece reproche tras un duro proceso de desnazificación que produjo una limpieza jurídica y mental que sigue sin haber en otros. La esencia de la discusión reside en identificar el viejo metro patrón de platino iridiado que se conserva en el Museo de Sévres de Paris referido a la justicia, que me trae el recuerdo de mi bachillerato en el Instituto Padre Feijóo de Orense Eran los años 50 y entonces era habitual preguntar en clase a los alumnos. Un profesor dijo “Moreiras, dice tú la lección”. Hubo risas generalizadas en la clase y Moreiras dijo “D. José, no se dice “dice” se dice “di”. D. José sin alterarse respondió de modo sentencioso: “Moreiras, no son los verbos los que hace a las personas sino las personas las que hacen los verbos”. Todos nos volvimos a reir; Moreiras dijo la lección.

Ante la disyuntiva: 1.- proteger al máximo el grado de confianza elevado entre Estados Miembros; 2.- proteger de la libertad proteger a máximo la libertad de los ciudadanos de la UE de acuerdo con los niveles más protectores que haya en la UE hay que plantearse cuál es el metro patrón del comportamiento de los magistrados de los tribunales dentro de la UE. Parece evidente que para el autor del artículo que comentamos es la primera opción, mientras que para el autor de los comentarios lo está de la segunda. Hace unos 2500 años Protágoras dijera: “el hombre es la medida de todas las cosas”. Algunos seguimos estando de acuerdo con él.

Por todo ello creo que Alemania no debe devolver al Sr. Puigdemont y me permito la impertinencia de no solicitar una cuestión prejudicial ante la UE; es mejor respetar la decisión del Tribunal de Schleswig-Holstein, con alarde de “confianza elevado entre Estados Miembros” que recibir otro capón más, ¿cuántos van ya?, pero ahora del TJUE.

Por último, debe eliminarse la dolosa insistencia, índice del nulo respeto a la presunción de inocencia en calificar al Sr. Puigdemont de “fugitivo de la justicia”. En el ejercicio de su derecho a la libre circulación por la UE el Sr. Puigdemont se fue a Bruselas cuando aún ningún tribunal de justicia le había reclamado. El Sr. Puigdemont sigue a disposición de la justicia europea, dentro de ella esta la que ejercen los tribunales españoles. Sólo si sale de la UE podrá llamársele con propiedad “fugitivo de la justicia”. No antes, como se hace dolosamente.

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