Repaso al Consejo de Estado

Interesante el artículo “Repaso al Consejo de Estado” de R. Parada, catedrático de Derecho Administrativo (EL MUNDO 23.02.2018) por su referencia como antecedente de buen hacer político y ético a la Constitución republicana del 31 respecto a las instituciones del Estado.

Reflexiona “acerca de dónde viene, para qué sirve y cómo funciona esta institución; así como sobre los, a mi juicio, improcedentes fundamentos de su dictamen” y niega que proceda ni de la dictadura monárquica austríaca, “ni de la Constitución de Bayona (arts. 52 a 60) ni de la Constitución de Cádiz (arts. 231 y 241), ni al previsto Consejo de Estado Decreto legislativo de 06.07.1864 en virtud de dicha Constitución de 1845, ni es parangonable al actual Consejo de Estado francés, ni a su homólogo Il Consiglio di Stato que tienen atribuida la jurisdicción contencioso administrativa.”

Afirma que, “por el contrario, viene directamente de las leyes de la Jefatura del Estado de 10.02. y 25.11.1944, creado para informar de los recursos que se suscitaban en materia de personal (jurisdicción de agravios) y dictaminar las cuestiones de competencias entre la Administración y los Tribunales (Ley de 17.07.1948).”

Que nace de las leyes fascistas como la CE78 se aprecia en la continuidad que consta en el art. 1.3 L.O 3/1980: “goza de los honores que según la tradición [fascista] le corresponden”. Nadie se sorprenda: todo tiene ese origen: la CE78 se promulgó a partir de la ley de reforma política, última aprobada por el parlamento fascista de la dictadura militar, y primera aprobada por la dictadura fascista monárquica, acreditando que todo estaba “atado y bien atado”.

Añade el autor que tras “lo dispuesto en los arts. 109 y 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo, se exigió su dictamen favorable para la anulación de los actos declarativos de derecho” destacando que “el afianzamiento definitivo de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, desde 1956, como un orden judicial ordinario, va a suponer la pérdida definitiva -incluso de toda esperanza- de recobrar su episódico carácter jurisdiccional.”

Dice que al perder “las características funcionales (Jurisdicción contencioso-administrativa y arbitral en los conflictos entre la administración y los tribunales) que históricamente determinaron su creación, el Consejo de Estado pudo haber sido silenciado por la Constitución de 1978 e, incluso, suprimido por una ley ordinaria. Al fin y al cabo, las funciones de asesoramiento jurídico que le restaban podían haber sido asumidas por otro cuerpo: los Abogados del Estado.”

Es muy interesante la precisión de que “su instauración contravenía dos principios constitucionales [es sólo otra incoherencia más de la CE78; su Título II viola los art. 1.2 y 14]: a) el principio de unidad judicial, que impedía atribuirle de nuevo funciones judiciales o de árbitro de la resolución de conflictos de competencia entre la administración y los tribunales, y b) el principio democrático de plena responsabilidad del Gobierno en la función ejecutiva y ejercicio de la potestad reglamentaria” que el autor estima “incondicionadas, en principio, por exigencias de dictámenes o consultas preceptivas, y, menos aún, vinculantes”.

Concluye el autor que “la lógica constitucional llevaba al silenciamiento constitucional del Consejo de Estado y a la derogación de la ley que venía rigiendo desde el régimen político anterior, que lo había recreado a su servicio”; creo que se equivoca; no hay nada ilógico en que si 1.- permanece el Jefe del Estado creado por las leyes fascistas y 2.- se crea la CE78 a partir de las leyes fascistas ¿por qué, 3.- había de desaparecer otro de sus inventos el Consejo de Estado?

Denuncia el autor que “el Consejo de Estado resucita fue debido a los buenos oficios de dos funcionarios letrados del Consejo y protagonistas de la Transición (Landelino Lavilla y Miguel Rodríguez Herrero de Miñón, hoy, consejeros permanentes) que impusieron que se exigiese su dictamen preceptivo en el ejercicio de la delegación de materias de titularidad estatal a las comunidades autónomas (art. 153 CE)” y en consecuencia “el art. 107 de la Constitución le otorgó el carácter de “supremo órgano consultivo del Gobierno”; de nuevo lo vemos todo “atado y bien atado” también “la continuidad del Consejo en los términos de la ley franquista de 1944” desarrollada en la LO 3/1980, asegurándose así una canonjía vitalicia.

Señala como inconveniente que “otro daño colateral fue que, a su imagen y semejanza, nacieran otros 17 órganos consultivos autonómicos” a la que se añade por la L. O 3/2004, de 28.12 “otra[función] filantrópica … una categoría de consejeros natos vitalicios para los ex presidentes del Gobierno con el magnífico sueldo y estatus de los consejeros permanentes, sin perjuicio del que les corresponda como ex presidentes del Ejecutivo, pero sin más función que la de formar parte del Pleno del Consejo”. ¿No es lo normal, que el árbol podrido, las leyes fascistas,, produzcan frutas corruptas, la CE78 y todas las LO y L ordinarias de su desarrollo?

Olvida señalar el autor que la ley fascista establecía una incompatibilidad “con todo empleo en la administración activa” y toda actividad (art. 9º) salvo paran las funciones docentes y permitía que el Presidente y Consejeros Permanentes fueran separados de sus cargos (art. 11º) “por causa justificada”. Hoy no.

Bajo la dictadura fascista monárquica ese carácter se amplia hoy a una “canonjía vitalicia, un refugio permanente, que les permite entrar y salir, refugiarse en el Consejo de Estado, si el sector privado no les es favorable” como dice el autor, al que  sorprende que “los finos radares mediáticos de la corrupción pública todavía no han detectado como muy grave modificar una ley orgánica en favor del presidente del Gobierno promotor de la misma”. En realidad, es una puerta giratoria descarada dentro del Estado con nombramientos arbitrarios.

Señala el autor que quizá el temor del Consejo de Estado de que “no pudiera sobrevivir a la eventual reforma constitucional en ciernes, podría explicar el interés de sus consejeros permanentes en sacar pecho de independencia, aprovechando el gran caso mediático de la pretendida investidura de Puigdemont; y de esta manera hacer olvidar que siempre han sido complacientes con el Gobierno”, pero, sin negar la hipótesis, el riesgo es mínimo. Si se permite la incoherencia de la existencia del Título II, que es la máxima de toda la CE78 las demás sirven para disimularla. Se vería mucho si sólo hubiera esa incoherencia en la CE78.

Pero ésa es la única hipótesis que admite el autor, querer parecer independiente. Según él eso explica que “desechando el concepto de acto administrativo recurrible, rigurosamente aplicable a las actuaciones del presidente del Parlamento de Cataluña -”acto jurídico de voluntad, de juicio, de conocimiento o deseo dictado en el ejercicio de una potestad pública”- hayan negado esa condición de acto recurrible a su resolución, publicada en el Diario Oficial de la Generalidad, de proponer al candidato Puigdemont como presidente de la Generalidad”, actuación que califica de “trilera” porque lo que quería hace el Gobierno era “impugnar .. la resolución de propuesta del candidato Puigdemont y no la eventual investidura misma que efectivamente era un futurible.”

Acusa de fraudulento al Consejo de Estado al invocar “en apoyo de su rechazo al recurso la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional entrecomillando unas afirmaciones recaídas …[en] sentencias dictadas en casos que ningún parecido tienen con el que es objeto de la impugnación del Gobierno” que califica de “la conocida práctica de los picapleitos de invocar a su favor y a bote pronto sentencias sin el menor análisis de las mismas y, por consiguiente, descontextualizadas del caso que están defendiendo” y de incongruencia porque el mismo “Consejo de Estado informó, en dictamen de 08/09/2017, favorablemente el recurso del Gobierno contra el decreto del entonces presidente Puigdemont de convocatoria de la consulta o referéndum del 1-O sin escudarse en el mismo argumento de que su realización era un suceso futurible, una mera hipótesis, como, efectivamente, lo era”.

Señala que su dictamen “ha quedado sustancialmente desautorizado por el auto del Tribunal Constitucional del pasado 27 de enero, al establecer por vía cautelar unas medidas equivalentes en sus efectos jurídicos a las que se hubiesen derivado de la admisión a trámite del recurso del Gobierno”.

No es tan claro; entre los cometidos que le atribuye el art. 2: “velará por la observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico. Valorará los aspectos de oportunidad y conveniencia cuando lo exijan la índole del asunto o lo solicite expresamente la autoridad consultante, así como la mayor eficacia de la Administración en el cumplimiento de sus fines” hay un carácter político al dictamen que no tiene el del TC que carece de competencia para esta valoración política - aunque tantas veces resultara evidente su servidumbre ante el Gobierno.

Concluye el autor señalando que “bueno sería que los nuevos planteamientos de reforma constitucional incluyan entre sus objetivos, volviendo al antecedente de la Constitución republicana de 1931, no mencionar al Consejo de Estado y así poder liberarnos de este inútil, costoso y obsoleto organismo, lo que podría estimular a las comunidades autónomas a desprenderse de sus también inútiles consejos autonómicos” lo que está bien-

Pero ya metidos en faena se debe eliminar también, con la misma sensata referencia a la Constitución republicana de 1931: 1.-  el Senado - otra canonjía cuya ley electoral es todavía más indecente, pues viola la igualdad del voto de los españoles por mera razón de residencia, que la del Congreso y sobre todo 2.-  el carácter hereditario de la Jefatura del Estado inventada por el dictador militar y fascista Franco, el primer rey fascista de España nombrado por un dictador militar con la que su hijo discrimina al 99.9999 % de ciudadanos españoles; ¡ahí es nada!

Leer más

El conflicto delimpuesto de sucesiones

Interesante el artículo “El conflicto del Impuesto de Sucesiones” de V. Magariños Blanco, notario y académico de la Real Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia (EL MUNDO, 16.02.2018)

Se refiere el autor al revuelo organizado por la presidenta de Andalucía al “acusar a la de Madrid de practicar competencia desleal fiscal al regular a la baja, entre otros, el impuesto sobre sucesiones” y la “razonable la réplica de la madrileña al señalar que la Comunidad andaluza tiene igualmente cedido dicho impuesto, y, por tanto, competencia para reducir la carga fiscal; por lo que se trata de un problema técnico y de gestión eficaz”, en lo que tiene razón. Eso motiva al autor a “explicar cuál se aproxima más a los criterios de justicia tributaria”, a partir de cuyo momento nuestra discrepancia es total.

Señala que “se trata de un tributo complementario del impuesto sobre la renta, y le aplica una progresividad equivalente. Y que grava una adquisición gratuita autónoma” pero le reprocha que “ignora la naturaleza y finalidad de la herencia” de la que recuerda que “es más compleja que una renta del heredero” y que trayendo “causa de la ineludible transmisión por muerte de su titular … el legislador pone el acento en la adquisición gratuita e ignora la esencia de la transmisión sucesoria, que atiende a la pervivencia del proyecto vital del transmitente”.

La cuestión es que se produce un enriquecimiento injusto. El heredero no ha participado en la creación de la riqueza tanto como el resto de la humanidad. El principio de la igualdad en su derecho a ese enriquecimiento es el mismo. Debe pagar lo que corresponde a una donación, que de eso se trata, aunque ésta se haya hecho contra la voluntad del causante, que no quería morirse. Eso no afecta al hecho de la donación. La ley, sin embargo, no sólo concede un derecho precedente según la relación objetiva familiar, sino que valora su presunta “colaboración en la creación de la riqueza de modo afectivo” en la medida que pudo “motivar al causante a acumular esa riqueza” y por ello le reconoce una exención impositiva tanto mayor cuanto mayor es la objetiva vinculación familiar con el donante.

Reprocha que así “el legislador diezma el patrimonio hereditario, después de que éste haya contribuido al sostenimiento del gasto público”, algo que no reivindicaría a una donación no mortis causa.  Reivindica que “la sucesión es asegurar la continuidad del plan económico del causante a través de la transmisión de su patrimonio”, cuando ése es el mismo objetivo si se hace otro tipo de donación lo que deja sin fundamento el reproche de que se exija “una detracción que provoca, no pocas veces, en la economía del sucesor tal desequilibrio que le obliga a la venta de parte de los bienes propios o heredados, o a la renuncia de la herencia; impidiendo o dificultando gravemente que la sucesión cumpla su finalidad”.  La posibilidad de su venta a terceros implicaría que esos terceros continuaran la labor del causante y que el heredero, ¡sin hacer nada!, obtuviera una herencia liquida por la diferencia que es un beneficio para él y una garantía de continuidad del plan económico por el tercer adquirente.

Denuncia también el “efecto perverso, que es la multiplicación de la progresividad … agravada por doble vía. La que resulta de sumar a la cuantía de la herencia la del patrimonio del adquirente para calcular el tipo, mezclando, de modo predatorio, los dos patrimonios, el de la herencia y el del sucesor”, algo que no reivindicaría si la donación no fuera “mortis causa” lo cual no es razón para diferencia impositivamente el mismo hecho enriquecimiento: el incremento patrimonial” que grava más al que más tiene según exige la fiscalidad progresiva.

Respecto a la circunstancia de parentesco él la ve agravada cuando éste disminuye, con lo cual se parece más a una donación pura, en lugar de verla disminuida cuando ésta es mayor.

En cuanto a su queja por la aplicación del “Impuesto Municipal de Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana” que la ve de “tal calibre a favor de las administraciones públicas que, en algunos casos, puede superar el 80% del valor de la herencia” lo que califica de “resultado claramente confiscatorio” ignora que la realidad objetiva es que se produce ese incremento y que por ello debe pagar lo mismo que se paga en cualquier otra donación.

Reconoce que “cumple la función de contribuir a la redistribución de la riqueza” pero se plantea “si el Estado puede redistribuir por vía impositiva la renta ya consolidada, filtrada y reducida. Es decir, si puede quedarse con parte del patrimonio hereditario, como si fuera un heredero más” con lo que incurre en un error de concepto. No se grava esa renta; se grava el incremento de la renta del que recibe la donación.

Cita el art. 40CE78: “los poderes públicos promoverán las condiciones favorables para una “distribución” de la renta personal más equitativa en un marco de estabilidad económica” pero precisa que eso es “bien distinto a redistribuir un patrimonio ya consolidado”, ignorando de nuevo que esa redistribución se produce no sobre el patrimonio ya consolidado sino sobre el aumento patrimonial que recibe el heredero.

 Cita los art. 33 y 38 CE78 que exigen “un sistema basado en el respeto a la propiedad, a la herencia y a la libertad de empresa, necesario para el libre desarrollo de la personalidad” algo sin sentido porque la personalidad del causante no está afectada porque ya no existe. En cuando a que “una norma que rompa tal equilibrio mediante una detracción que destruya el patrimonio hereditario ya menguado por los tributos que ha soportado su creación, afectaría de modo grave al sistema amparado por los citados artículos de la Constitución”, incurre en un error de concepto: lo que se hereda es el patrimonio existente. El patrimonio anterior al pago de impuestos no se hereda, por lo tanto la herencia no está menguada por esos impuestos que eran debido. Lo que se grava es lo que se hereda sin haber contribuido a crear esa riqueza. Ignora que la Ley atropella la libre voluntad del causante y su derecho a la propiedad, ¡hacer de su capa un sayo!,  se le secuestra nada menos que en 2/3 de lo que ¿era suyo o la ley estaba obligado a trabajar para sus herederos? En ese sentido la comunidad de Galicia al aumentar su derecho hasta ½ creo que va por el buen camino. Si respetamos la propiedad respetémosla íntegramente.

Por eso resulta cómico que reproche a “desigualdad” en el mayor gravamen al pariente lejano que como hemos dicho se confunde con cualquier ciudadano del mundo, como cuando “le cae a uno una herencia del tío de América”. ¿Cuál es su mayor derecho si, como el resto de la humanidad, ignoraba su existencia y ni moralmente ayudo al causante a crear esa riqueza?

El impuesto de transmisiones no debe exceptuar las herencia para cumplir lo que exige el autor: la valoración de ”la verdadera naturaleza de la herencia” que es una donación sujeta a impuestos. Es falso que haya “desintegración del patrimonio” porque si se vende íntegro a un tercero se conserva y la herencia que se recibe es la diferencia.

El argumento de que se impide “su finalidad de estimular el esfuerzo y la creatividad, ni la continuidad de la actividad desarrollada por el transmitente” parece una tomadura de pelo. Si el causante deja deudas el heredero tiene derecho a renuncia a la herencia, con lo que los perjudicados son los acreedores. Ningún heredero respetará el deseo del causante de continuar el proyecto, pagando antes las deudas sus herederos.

Por otro lado, la ley priva de su derecho de disposición en 2/3 de lo conseguido y se lo “dona” - ¿cuál es el fundamento de ese derecho? - a unos herederos que no han hecho nada. ¿Dónde queda la “seguridad jurídica” del causante de disponer de su propio patrimonio? Pedir que se “respete la libertad de disposición del causante, contenido esencial de los derechos de propiedad y herencia, claves de la libertad, y necesarios para el desarrollo personal y profesional” tras privarle de la libre disposición de 2/3 de su “propio patrimonio” es una burla.

Concluye el autor proponiendo la pauta de las comunidades de Madrid y Extremadura, una tributación mínima, bonificando el 99%, que supone la práctica supresión del impuesto porque “eso es más congruente con los principios de justicia antes referidos”. Hay muchos países donde el causante tiene 100 % de derecho de disposición sobre su propiedad, ¡es suya!

Creo que se debe seguir el ejemplo de la Comunidad de Galicia donde el causante puede disponer del 50 %. Mejor sería el 75 % y todavía mejor el 100 %. En cuanto a los impuestos ¿qué tal exención hasta 40 veces el Salario Mínimo interprofesional anual y luego un 50 % sobre el resto? Recibir sin pagar impuestos lo que a otras personas les cuesta toda su vida de trabajo y pago de impuestos exige la mínima solidaridad de compartir al 50 % el resto con los demás, en particular con el que ha tenido que trabajar 40 años para recibir lo que se acaba de recibir gratis.

Pagar impuestos al enriquecerse gratis es algo a lo que la gente decente no se opone. Quejarse por pagar impuestos por recibir una donación, un regalo que incrementa el patrimonio gratis, pero aceptar pagarlos si compramos algo, con lo que nuestro patrimonio no aumenta, sólo cambia de naturaleza, no sólo es un sinsentido sino un indigno acto de insolidaridad.

Leer más

Aplazar la investidura

Interesante el artículo “Aplazar la investidura”; por J. A. Montilla Martos, catedrático de Derecho Constitucional en la Universidad de Granada (EL PAIS, 09.02.2018)        

Tiene razón el autor si es verdad que “los dirigentes del proceso independentista catalán parecían convencidos de que el incumplimiento de la Ley no iba a tener consecuencias jurídicas …[porque] al tratarse de un conflicto político la solución iba a ser política … [sin duda] ha sido un error mayúsculo” pero yerra al afirmar que “cuando se incumple la ley en un Estado democrático de derecho, el asunto pasa al ámbito judicial” en primer lugar porque este régimen no es un Estado democrático de derecho sino una dictadura monárquica fascista jurada por el rey, padre del actual rey, heredero suyo incumpliendo los art. 1.2 y 14 CE78, que ni ellos mismos respetan. En una dictadura el dictador está por encima de las leyes como demostró Franco.

Por eso si tiene razón de nuevo el autor cuando afirma “en ese plano [en el de la dictadura monárquica fascista] carecen de valor los acuerdos entre partidos o el apoyo popular [donde reside la soberanía] pues el poder judicial debe actuar en garantía del principio de legalidad”, algo que tampoco ha hecho con el invento de los delitos de rebelión y sedición, que no han podido mantener ante Bélgica,

Por ello, comprendan mi perplejidad al advertir que aún en este momento, con personas en prisión provisional y muchas otras investigadas por graves delitos, los actores políticos siguen flirteando con incumplir la ley y las resoluciones judiciales, ahora en el procedimiento de investidura del presidente de Cataluña.

El 27 de enero, fue publicado en el BOE un auto del Tribunal Constitucional en relación a la impugnación que había hecho el Gobierno del Estado de las resoluciones del presidente del Parlamento de Cataluña por las que se proponía a Carles Puigdemont como candidato a la investidura y se convocaba la sesión plenaria de investidura. En este auto, el tribunal da un plazo para alegaciones y establece, como medida cautelar, la suspensión de cualquier sesión de investidura que no sea presencial y no cumpla una serie de condiciones detalladamente establecidas: prohibición de investidura telemática o por sustitución y necesidad de autorización judicial si está vigente una orden de busca y captura contra el candidato. Lo que no puede hacerse en ningún caso, si no quieren repetirse situaciones ya vividas, es incumplir dicho auto.

Sin embargo, no parece que exista voluntad de cumplir el auto. En la lucha fratricida que mantiene el independentismo catalán, los partidarios de Puigdemont apuestan por su investidura sin atender a las condiciones establecidas por el Tribunal Constitucional, a sabiendas de que ello conllevaría el procesamiento del presidente del Parlamento y de los miembros de la Mesa que lo secunden. Pero tampoco el presidente del Parlamento parece dispuesto a respetar la resolución del tribunal y la propia ley catalana. Como sabemos, su decisión ha sido aplazar la sesión de investidura sine die, hasta que se pueda realizar “en condiciones plenamente válidas”, mientras se negocian en Bruselas fórmulas para la investidura. Ocurre que el Tribunal Constitucional ha determinado con claridad cuáles son esas condiciones. Por ello, más allá del ruido político, el aplazamiento de la investidura supone un fraude de ley por parte del presidente del Parlamento. La Ley del Gobierno de Cataluña establece que en los diez días siguientes a la constitución del Parlamento el presidente debe proponer al pleno un candidato. Hacer la propuesta de candidato, convocar el pleno y luego aplazarlo supone defraudar la ley. No se puede decir que se ha cumplido el plazo de diez días con la mera propuesta, cuando no se ha sometido al pleno. Se está vulnerando, además, el derecho de los parlamentarios a participar en la votación de investidura en el plazo legalmente establecido. Resulta sorprendente que los parlamentarios ajenos a las disputas internas del independentismo no planteen un recurso de amparo en defensa de su función y se hayan conformado con la victoria política que supone la no investidura de Puigdemont en el día previsto para ello.

Al margen del espectáculo que se desarrolla en Bruselas, es urgente salir de una situación en la que el presidente del Parlamento se ha situado fuera de la propia legalidad catalana. La forma más simple sería la renuncia de Puigdemont a ser candidato y el inicio de una nueva ronda de consultas para proponer otro. Pero, en puridad, quien está incumpliendo la ley al no permitir la sesión de investidura, con los riesgos que ello conlleva, es el presidente del Parlamento. El Tribunal Constitucional ha definido con precisión el marco jurídico de la investidura para retornar a la normalidad institucional. Por ello, comparta o no su interpretación, el presidente del Parlamento debe celebrar el pleno de investidura en los términos establecidos por el tribunal. Las otras opciones suponen repetir errores del pasado: una investidura sin respetar el auto tendría las consecuencias que el propio tribunal ya ha advertido, y mantener el aplazamiento supone seguir incumpliendo la ley.

Leer más