El interesante
artículo “Aforados” (E. Bacigalupo
Catedrático de D. Penal y Abogado, El PAIS 22.08.2018) analiza la presunción de
corrupción dada la frecuencia de políticos aforados.
Son
aforados los “diputados, senadores y
miembros del Gobierno” (art. 71.3 y 102 CE78) y los que creó la LO del Poder Judicial (art. 57):“presidentes y consejeros del Consejo de
Estado y el Tribunal de Cuentas, o el Defensor del Pueblo, entre muchos otros”.
En ambos casos su enjuiciamiento “corresponderá
al Tribunal Supremo o a los Tribunales Superiores de Justicia de las
Comunidades Autónomas”.
Afirma el profesor que
el aforamiento “no conlleva ninguna excepción de las leyes de fondo aplicables,
especialmente el Código Penal, aunque sí reduce las posibilidades de recurrir en
segunda instancia, salvo el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional
para los inculpados ante el Supremo, y el de casación, ante el Supremo, contra
las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia”. Niega valor al hecho experimental de que ”por lo
general … se considera un privilegio y …
debería ser derogado por afectar al derecho a la igualdad o al juez
predeterminado por la ley” y, más aún, reprocha que “los medios, no distingue
entre los aforamientos previstos por la Constitución, cuya supresión exigiría
la reforma de la Carta Magna, y los fijados por la Ley Orgánica del Poder
Judicial, para lo que bastaría una norma de rango equivalente”. Creemos que es
un error de concepto porque aunque eliminar
los artículos implica la reforma material de la Carta Magna, su vía exige sólo
una STC que declarara que son inconstitucionales porque incumplen el art. 14
CE78.
La STC de 22.07.1985 hace
lo contrario: niega que haya privilegio porque no responde a “un interés privado de sus titulares”, sino
a “un interés general”. Esta
afirmación, que no demostración es un error
de concepto que incumple el art. 3.1 CC: “Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en
relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la
realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo
fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”.
Sentido propio de las palabras: ser aforado es una “condición personal o social” y el art. 14 dice: “los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer
discriminación alguna por … cualquier otra condición o circunstancia personal o
social”. El sentido propio de la
expresión “discriminación alguna” y “cualquier otra” es sinónimo de “todas” las discriminaciones y “todas”
las circunstancias personales o sociales
como las de ser “aforado”. “Todas” incluye a “todos” los aforados, lo sean
“por interés privado de sus titulares o por interés general”, salvo que el Principio General de Derecho (PGD),
que según el art. 1.1 CC es una fuente del ordenamiento jurídico y dice “donde la ley no distingue no se debe
distinguir” haya dejado de ser PGD o éste ya no sea fuente del ordenamiento
tras la STC citada.
Antecedentes históricos: no hay solución de continuidad respecto al
ordenamiento jurídico de la precedente dictadura militar. Se mantienen los mismos privilegios que había antes, por eso el argumento
del TC para defender su aforamiento es el mismo que había antes.
El contexto y
la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas: en las demás constituciones
de los países miembros de la UE y en ella no
hay este derroche de aforamientos
El espíritu y
finalidad de aquellas: el art. 14CE78 prohíbe cualquier
discriminación. Que los art. 71.3 y
102 CE78 que establecen esta discriminación contradigan el art. 14 CE78, que es un Derecho Fundamental revelan lo
Nada Fundamental que es el art 14CE78
para el TC.
Para “justificar”
lo injustificable la STC afirma que ese
privilegio no es un privilegio, porque “preserva un cierto equilibrio entre los poderes”. Ese “cierto equilibrio” en roman paladino se
llama “desequilibrio”. Además
incumple el art. 24.2CE78: “todos
tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley” no aplicando de
nuevo el art. 3.1 C. El Juez ordinario lo
predetermina la ley atendiendo a la naturaleza del delito. Si lo
predetermina “la condición personal o
social” del delincuente emerge el privilegio
y el fraude de ley de la STC que atropella el art. 7.1 CC: La ley no ampara el abuso del derecho o el
ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su
autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase
manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para
tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las
medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso. Ni
indemnización ni nada de nada: persiste
el abuso.
La intención del autor, el TC:
era impedir que el juez ordinario (art. 24 CE78) pudiera instruir el
procedimiento de estos políticos y funcionarios concretos. Es el mismo
irracional argumento de las leyes fascistas de las que procede sin solución de
continuidad la CE78 cuyo privilegio amplia la LOPJ, “legalizando” el aforamiento heredado de la dictadura militar.
La intención del autor, el TC, se repite en la STC de 2016 al afirmar,
que no es demostrar: “el aforamiento actúa como
instrumento para la salvaguarda de la independencia institucional del Gobierno
y de los parlamentarios”. Es una contradictio
in terminis: a los miembros del TS los designan el Gobierno y los
parlamentarios. Si “es de bien nacidos
ser agradecidos” sólo se necesita imaginación para “justificar” lo
irracional: la fábula de la oveja y el lobo lo demuestra.
Distingue el profesor: “el aforamiento difiere de la
institución del suplicatorio, que se concibe como una garantía de la división
de poderes por la que los tribunales no pueden someter a investigación a los
parlamentarios sin autorización de las Cámaras - y lo justifica por haber sido - elegidas por el voto de los ciudadanos”. También eligieron que se cumplieran los art. 14 y 24.2 CE78,
que son Derechos Fundamentales ¿o no? Además, es irrelevante el hecho de
que “no todos los aforamientos tienen el mismo fundamento”. Los cree la propia CE78 o la LOPJ, la razón para su eliminación
es la misma: ambos aforamientos violan
el Derecho Fundamental expreso e inequívoco del art. 14 CE78 cuyo atropello
justifica el TC reiteradamente.
El profesor recuerda que ”el máximo intérprete de la Constitución ha desmentido reiteradamente que
el aforamiento, como modalidad procesal, pueda ser considerado como el
privilegio de unos cargos públicos. Pero porque el TC diga que un privilegio no es un privilegio un
privilegio no deja de ser privilegio. El TC no es infalible, como está bien demostrado.
Dice el profesor: “tampoco se puede sostener que la
designación de determinados tribunales para entender de las causas seguidas
contra esos cargos afecte a la garantía del juez predeterminado por la ley: son
nada menos que la Constitución y una ley orgánica las que predeterminan qué
tribunales juzgarán los casos en los que se vean incursos aforados”. De nuevo
es una afirmación no un razonamiento. Es un fraude de ley la incoherencia de
los art. 71.3 y 102 CE78 que contradicen el art. 14CE78, que “carece de solución de continuidad” de
la dictadura militar. Le sería aplicable la
doctrina de los frutos corruptos del árbol podrido.
Dice el profesor: “lo que sí es posible discutir, y
quizá tenga sentido hacerlo, es si los aforamientos previstos en la Ley
Orgánica del Poder Judicial tienen el mismo fundamento institucional que los
establecidos en la Constitución”. ¡Y
tanto que lo es! Su “argumento” de que “la razón inicial por la que se prevé la
intervención de los Tribunales Supremo o Superiores de Justicia en las causas
que afecten a aforados es la necesidad de dilucidar rápidamente la cuestión,
desestimando inmediatamente aquellas que carezcan de mérito y evitar, de esta
manera, el entorpecimiento que produciría un largo proceso en el que la máxima
autoridad del Poder Judicial finalmente no considerara delictivos los hechos
denunciados” demuestra que es un privilegio. Si el art. 14CE78 se cumpliera todos los ciudadanos, no sólo para los
aforados privilegiados, tendríamos
derecho “a obtener la tutela
efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses
legítimos” (art. 24.1 CE78). Con el aforamiento que evita a los aforados: “un largo proceso que finalmente acabe
considerando no delictivos los hechos denunciados” éste es también su privilegio.
“Su” derecho a la “tutela efectiva” sin
dilaciones innecesarias ¿acaso no es un privilegio frente al nuestro, que
carece de esa efectividad”.
Dice el profesor que “el riesgo de perturbar
indebidamente la acción gubernativa desde la justicia es mayor en un sistema
que, como el nuestro, contempla la posibilidad de acción popular” pero quien admite esa acción es el mismo TS y no
el juez predeterminado por la ley dada la naturaleza del delito y no la
condición personal o social del delincuente; a eso sin contar una imposición
cautelar que excede la capacidad económica de la inmensa mayoría de los ciudadanos.
Un fraude disimulado.
El profesor cita como referencia el Título X de la
Constitución de la República Francesa, aunque reconoce que esa “especial protección” es “más limitada que en España”. Es un sutil
disimulo de que al fraude cualitativo del aforamiento se añade aquí “el desaforado aforamiento cuantitativo”
que nos coloca a la cabeza de la UE, si no del mundo. Además, el Jefe del
Estado no sólo no es electo en España sino que también es inviolable: dos privilegios por el precio de uno - ¿estamos
en rebajas? - que violan el art. 14
CE78 convertido ya en unos zorros.
Duda el profesor que “su supresión contribuiría a
luchar contra la corrupción, dando a entender que esta figura procesal está
sirviendo de algún modo a la impunidad de los cargos públicos a los que se
aplica”. Lo cierto es que la impunidad de los corruptos se esfumaría si el art.
7CE78 - ¿otro privilegio que viola el
art. 14 CE78? - incluyera la responsabilidad civil subsidiaria del Partido
Político respecto a los electos en sus listas y a los designados una vez
alcanzado el poder. Esta discriminación de
no incluir esa responsabilidad viola el art. 14 CE78 respecto a otras personas
jurídicas (empresarios, asociaciones, etc.) que sí son responsables.
Astutamente los
sindicatos tienen igual privilegio; la patente de corso de la corrupción está servida;
el TC la expide. A la duda del profesor sobre si “el aforamiento es un
factor criminógeno” se opone la presunción de serlo: “la ocasión hace al ladrón”.
Pero el privilegio existe haya o no
corrupción y se haya favorecido o no por esos tribunales a los “inculpados”. Al
existir violan los art. 14 y 24 CE78. Eso es un hecho indiscutible.
Esta discusión cumple los requisitos que exige el profesor:
“sus fundamentos”, el art. 3.1 y 7
CC, se han “valorado cuidadosamente y sin prejuicios”. Los privilegios de los
art. 71,3 y 102 CE78 y los de la LOPJ son igualmente inconstitucionales. Al
margen de su distinto origen ambos contravienen los art. 14 y 24 CE78 que son Derechos Fundamentales; por ello deben prevalecer
sobre el resto del mismo texto, salvo que, parafraseando lo modificado en la
Rebelión en la Granja de Orwell “los Derechos
No Fundamentales (at. 71.3 y 102CE78) sean
Más Fundamentales que los Derechos Fundamentales” (art. 14 y 24 CE78), que
es lo que pasa.
Concluye el profesor afirmando: “una cosa es discutir la lista de aforados y otra distinta la
pertinencia de la institución”, y le respondo con un refrán, D. Quijote me
perdone”: muerto el perro - el
aforamiento - se acabó la rabia - el
privilegio. Eso ni el TC puede negarlo ¿O sí?
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