Interesante el artículo “Arden los símbolos de la patria” de S. Muñoz Machado, Catedrático
de Derecho administrativo y Académico de número de la Real Academia Española y
de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas (EL MUNDO; 20.03.2018).
Dice el autor: ”quemar una gran fotografía de los reyes, colocada boca abajo para
remarcar el desafecto por la monarquía, es una respetable manifestación de la
libertad de expresión”; y cita al culpable “el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia de 13 de marzo
de 2018 (asunto Stern Taulats y Roura Capellera c. España)” y añade: “Los españoles, en general, y la mayor parte
de nuestros medios de comunicación, han recibido con sorpresa, si no con
estupor, una decisión que choca con nuestra tradición de respeto a los reyes y
jefes de Estado y con la protección específica que nuestras leyes penales les
dispensan frente a las injurias y otros abusos de la libertad de expresión.”
El hecho es indiscutible, las valoraciones no. Muchos
españoles, ¿quizá la mayoría?, recibimos con alegría que se reconozca el derecho
a la crítica de todo lo que esté por debajo o por encima del cielo. Ésa es la
tradicional libertad de expresión de que nos quiso privar el TS y el TC, fruto
de la falta de democracia en España desde el 01.04.1939, que pronto hará 80
años.
Y se lamenta el autor de que “tal y como estaba planteado el asunto, era
una decisión previsible. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha asumido
desde hace años las líneas doctrinales establecidas por la jurisprudencia más
liberal del mundo en materia de libertad de expresión, que es la del Tribunal
Supremo de los EEUU”; ¿de verdad es para lamentarlo? “Empezó con algunas
sentencias del Tribunal Europeo sobre la libertad de prensa … pero cuando la controversia se refería a
asuntos y personajes de carácter público, la Corte de Estrasburgo fijó su
criterio en la importante sentencia Lingens v. Austria de 1986, secundada poco
después por la sentencia … sobre una condena por injuriar al canciller
austriaco Bruno Kreisky y … por la
condena que sufrió un parlamentario vasco por una artículo de prensa ofensivo
contra el Gobierno.
De todo ello ve un antecedente en “los criterios [de la Sentencia] New York
Times v. Sullivan de 1964 … trascendental en materia de libertad de expresión acogidos
por nuestro Tribunal Constitucional en la sentencia 6/88, de 21 de enero
(Crespo Martínez) y desde entonces la jurisprudencia del dicho Tribunal y la
del Supremo han repetido sin desmayo sus postulados … [que distingue] … entre
asuntos públicos y asuntos privados, personajes públicos y privados, hechos y
opiniones”, algo que permite “defender
que la libertad de expresión es más amplia cuando se trata de asuntos de
naturaleza pública o se refiere a personajes públicos porque la investigación,
análisis y debate sobre los mismos es útil para la defensa de los valores
democráticos. La distinción entre hechos y opiniones sirve para apreciar que
los hechos, cuando se difunden, tienen que estar probados, mientras que las
opiniones son libres siempre que el lenguaje que se utilice para expresarlas
sea adecuado, no innecesariamente insultante o apoyado en palabras ofensivas e
innecesarias para construir el discurso.”
Los antecedentes de la “cuestión última de los límites de las opiniones y la forma de
expresarlas, con la que está relacionada la quema de la foto de los reyes” los
remite el autor a la STS de USA “Abrams
v. United States de 1919… parte de un grupo de sentencias … por condenas
penales …[por lanzar] panfletos o
publicado escritos contra la participación de EEUU en la Primera Guerra Mundial.”
Frente a la condena por mayoría recuerda el autor que “el juez O.W. Holmes, uno de los más relevantes miembros que ha tenido
el Supremo, preparó un memorable voto particular a la sentencia … “el mejor
test para la verdad es que la idea pueda ser aceptada en la competición del
mercado creo que deberíamos estar siempre alerta frente a intentos de controlar
la expresión de opiniones que detestamos, e incluso que consideramos muy
peligrosas”. Dice el autor que son “dos
principios que han prevalecido hasta hoy: primero, el “mercado de las ideas” es
el lugar donde deben ponerse en juego todas las opiniones para que puedan
valorarse y se impongan en la confrontación las mejor aceptadas; segundo, no es
legítimo impedir la expresión de ninguna idea, cualquiera que sea su contenido
y forma de expresión, salvo que las palabras conlleven un peligro “claro y
presente de producir un mal que el Congreso tiene derecho a prevenir.”
Recuerda el autor que sólo se privan del
derecho a la libertad de expresión las que “no forman parte de ninguna exposición de ideas”: por ejemplo, las
fighting words o insultos y las obscenidades están entre los límites más invocados”,
pero incluyen los llamados “discursos
del odio que expresan puntos de vista que también nutren el debate en el
“mercado de las ideas”. Comenta el autor que “la tendencia a la intolerancia y al fanatismo tan arraigados en la
naturaleza humana es un riesgo mayor que el que representa incluir en el debate
público ideas odiosas o que repugnan. También los discursos extremos y
radicales están protegidos por la Primera Enmienda. La protección incluye
discursos racistas, nazis, antisemitas o cualquier otro que contenga ideas extremas.”
El autor señala que en aplicación de este punto
de vista: ”el Supremo ha considerado
legítimos discursos que, expresados en tono amenazante contra la vida del
presidente de los EEUU … no están dirigidos a producir una inminente acción
ilegal o no es probable que la provoquen (Brandenburg v. Ohio de 1969; Walts v.
McPherson de 1987)” y que “nada ha
tenido que objetar de la quema de cruces en público y de manera ofensiva y en
barrios negros, por miembros del Ku Klux Klan, ni tampoco por la quema en
público de la bandera de los EEUU … [o] la sentencia Texas v. Johnson de 1989, admitió tal acción como
comprendida en la libertad de expresión.
Recuerda que tras promulgar la “Flag Protection
Act” la sentencia United States v.
Eichman de 1990 … [ya se puede] condenar
a penas de prisión por quemar la bandera [porque esa quema] debilita la libertad que la bandera
representa; pero lo que hay que plantearse es si es digna de respeto esa libertad que representa esa bandera que legitima
la guerra de Viet-Nam, con su My Lay, y el agente naranja; la invasión de
Grenade y Panamá, la financiación con droga de la invasión de Nicaragua, el
engaño para intervenir en Iraq; las torturas directas en Abu Graib, Guantánamo
- que siguen - y en terceros países ¡porque en los USA es ilegal!; o la
licencia para asesinar. Vd., querido lector, decide.
El autor
recuerda que en España la quema de la
bandera nacional es un delito de ultraje contemplado en el Código Penal, contra
cuya tipificación nada ha tenido que objetar el Constitucional en sus
sentencias 15/93, de 18 de enero, y 63/ 1993, de 1 de marzo. Débil argumento
el del aval de la no objeción del TC. Ese TC quiso legalizar la aplicación de
una ley retroactiva perjudicial y que la nulidad de las cláusulas suelo no era
ab origene; … y más lindezas.
Señala el autor que “este contraste, o el simple recordatorio de que los delitos de injurias
se agravan cuando tienen por destinatario al jefe del Estado, marcan las
diferencias con las doctrinas sobre la libertad de expresión que he resumido.
El contraste es general en todos los Estados europeos que han partido de una
tradición mucho más deferente con sus símbolos y las autoridades del Estado
desde el punto de vista de su protección frente a los discursos ofensivos. Carlos
I y Luis XVI hubieran declarado legal la
quema de todos sus símbolos a cambio de conservar sus cabezas. No digamos ya Mussolini
o Ceaucescu.
Dice el autor que “aunque el artículo 10 del Convenio europeo
de protección de los derechos fundamentales se atiene a la tradición de los
Estados, el Tribunal de Estrasburgo ha aproximado mucho la interpretación del
precepto a las máximas de la jurisprudencia estadounidense”; ojalá las
supere. DE momento debemos de felicitarnos porque “ha mantenido algunos límites tradicionales a la libertad de expresión
en los Estados europeos (además de la seguridad, el orden, la prevención de la
criminalidad o la protección de la reputación, que recoge expresamente el
artículo 10.2 del Convenio), pero no acepta prácticamente ninguno cuando se
utiliza para difundir opiniones o acciones políticas.
Señala el autor algunas excepciones en base al
art. 17 del Convenio sobre “invocación o
utilización de doctrinas totalitarias, que tanto dolor han causado en Europa
(KPD v. Alemania de 1957) [que no se aplican en España en relación con el
franquismo], o a los discursos
revisionistas del Holocausto (Honsik v. Austria de 1989, entre varias) [que
tampoco se aplican en España en relación con el genocidio franquista], o en algunos casos de discriminación racial
(por ejemplo, Norwood v. Reino Unido de 2004) [que no se aplicaron en
España con el homicidio múltiple de la playa del Tarajal porque la frontera
empezaba en el culo de los Guardias Civiles que veían impasibles como se ahogaran
unos negros ilegales]
Lamenta lo que califica de “interpretación barredora de los límites
políticos de la libertad de expresión”, dentro de la cual “se entiende que al Tribunal Europeo le parezca
mal la legislación penal española que pone al Rey “al abrigo de toda crítica en
el ejercicio de sus funciones oficiales” (sentencia Otegui v. España de 2011) o
que no haya tenido nada que objetar, frente al criterio de los tribunales
españoles, contra el acto de prender fuego a una fotografía de Don Juan Carlos
y Doña Sofía”. ¿Recuerda qué heredaron y que él juró continuar la dictadura
y que de él sólo han salido alabanzas al dictador y ni una crítica? Sin duda tiene
una disculpa: “de bien nacidos es estar agradecidos”. No sé si vale, pero al
fin, es una disculpa.
Sigue una propuesta: “habría que hacerle notar a Estrasburgo que depende del contexto. No es
lo mismo aceptar esa acción como simple manifestación de la libertad de
expresión, que admitirla sin condiciones cuando es una actuación vinculada a
otros delitos relacionados con la integridad nacional, que es un valor
expresamente protegido por el artículo 10.2 del Convenio europeo”. ¿No ha
pensado que quizá hicieron eso en Estrasburgo?
Concluye con una promesa: “dejaré para otra ocasión, ya que el espacio disponible me lo impone,
esta clase de observaciones críticas” a la que respondo con la mía: haré su
glosa.
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