El rey Lear y el Tribunal Supremo de este país

La Jurisprudencia es sólo fuente complementaria del ordenamiento jurídico (art. 1.6 CC). Lo confirma la STS de 18.05.2013 que limita la complementariedad “cuasi legislativa” a:

1º.-  que haya na cierta dosis de estabilidad  en la reiteración de su utilización o aplicación.

2º.- que los criterios o doctrinas se hayan utilizado como "ratio decidendi" de la sentencia.

El art. 1.1 CC dice que “Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho” al establecer este orden de prioridad que ratifican los  art. 1.3 y 1.4 CC  y donde para “la aplicación de las normas internacionales”, `que tendrían valor de ley,  se condiciona ello a su publicación en el BOE exigiría ser modificado. No obstante desde hace tiempo rige la excepción de aplicabilidad directa del Derecho Europeo. Lo consagró como principio básico el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), sentencia Van Gend en Loos del 05.02.1963. Desde entonces podemos invocar directamente el Derecho europeo ante los tribunales contra los textos en el Derecho nacional si se trata de obligaciones incondicionales, precisas y claras sin necesitar medidas adicionales, nacionales o  europeas.

Este principio afecta a las relaciones entre un particular y un país de la UE, o a las relaciones entre todos los particulares; también cabe aplicarse a actos del Derecho derivado, i. e., a los aprobado por las instituciones según los tratados constitutivos y según el tipo de acto:

a.- Los Reglamentos según el art. 288 del Tratado de Funcionamiento de la UE se aplican directamente en la UE. El TJUE, sentencia Politi, 14.12.1971 declaró su total efecto directo.

b.- La Directiva obliga a los países de la UE a transponerla a sus derechos nacionales. Si no lo hicieron dentro del plazo el derecho adquiere efecto directo para proteger a los particulares si sus disposiciones son incondicionales, precisas  y claras, sentencia Van Duyn de 04.12.1974. Es un derecho asimétrico por ser ascendente del ciudadano al país de la UE, pero no descendente de éste al ciudadano, sentencia Ratti de 05.04.1979, hasta que el país no la transponga, sentencia Van Duyn de 04.12.1974, como sanción por negligencia ¿o dolo? al no transponerla.

c.- Las Decisiones sólo tienen efecto directo si designan un país de la UE como destinatario y de nuevo se trata de un efecto ascendente, sentencia Hansa Fleisch de 10.11.1992.

d.- A ciertos Acuerdos internacionales el TJUE también les reconoce efecto, sentencia Demirel de 30.09.1987, con iguales criterios que en la sentencia Van Gend en Loos.

e.- Los Dictámenes y Recomendaciones sin fuerza jurídica vinculante no tienen efecto directo.

Detrás de todo eso emerge Jurisprudencia del Tribunal Supremo, art 1.6 que no es una fuente del derecho; sólo es “complementaria del ordenamiento jurídico” si éste está incompleto tras aplicar el art. 3.1 CC: atendiendo “al sentido propio de sus palabras en relación con el contexto”, a “los antecedentes históricos y legislativos”, a “la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas” y, “atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad” de las normas.

No todo el campo es orégano, pues, para el TS, como muchas veces se cree, ¡incluso ellos!, en su capacidad de crear doctrina. La división de poderes entre el legislativo, que crea leyes, el ciudadano soberano, que crea las costumbres, y los Principios Generales de Derecho que expresan la lógica imprescindible en todo momento prima sobre este ejercicio “cuasi legislativo” ajeno los tribunales cuya tarea es “juzgar y ejecutar lo juzgado”  . Si se permite “in extremis” esta otra función, ¡sólo al TS!, es al servicio de una justicia que no al no estar previsto el caso por la ley, la costumbre y los PGD no puede demorarse so pena de “la injusticia nacida de la justicia demorada”.

Aún  hay otra limitación, ¿la fundamental’. El art. 3.2 CC exige “la equidad [que] habrá de ponderarse en la aplicación de las normas”, una equidad cuya aplicación se limita porque las sentencias “sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita”. En esta exigencia de equidad reside la costumbre que nacida del equilibrio que el tiempo da como un poso que es quintaesencia de la que carece la precipitación que tiene la “lex dicta” privada de su verificación experimental de corrección.

                Con todas estas restricciones in mente vamos a analizar la “doctrina del TS” aplicada en una reciente sentencia suya revocando el derecho de un heredero a exigir a otro el pago de los gastos ocasionados, una obligación legal y consuetudinaria, al atender a la madre que había hecho donación de su herencia a sus hijos en vida que sin duda ni leyó “El Rey Lear” de Shakespeare” ni vio “La escopeta nacional” de Berlanga. Tendremos también en cuenta lo que establece el art. 7 CC. “1. Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. 2. La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo”, tras lo cual añade: “todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso”.

El caso que vamos a analizar es el de una madre que donó todos sus bienes y derechos a sus dos hijos en 1991 y se quedó sólo con su pensión de jubilación, 533,44 €/mes, como único recurso hasta su muerte, que ocurrió en 2012. De modo no imprevisible sufrió un infarto cerebral en marzo de 2009. Uno de sus hijos, visto su estado de salud y absoluta dependencia, la ingresó en una residencia que implicaban unos gastos mensuales de 2.700 € a los que se añadían otros cuidados especiales ocasionales inasumibles con su pensión. En 2010, ese hijo solicitó y logró una subvención de la Diputación Foral, pero no llegaban para atender el total de gastos generados por la supervivencia de la madre.

Consta que su hermano, con plena inacción, “se negó a colaborar en el pago de los gastos generados por la estancia en la residencia” y “manifestó su desacuerdo con la estancia de su madre en una residencia que no fuera pública” proponiendo “una atención domiciliaria por períodos sucesivos en casa de cada hermano” que “nunca puso en práctica”.

La propia madre interpuso una reclamación de alimentos contra sus dos hijos en 2010. En Auto de 2011 se homologó la transacción entre las partes, que se comprometieron a atender por mitad el exceso de coste de la residencia no cubierto por la subvención y su pensión. El hermano demandado nunca colaboró al pago de los gastos generados que atendió íntegramente el hermano demandante (Cordelia en la obra de Shakespeare): 45.015,52 € hasta noviembre de 2010, siendo la demanda por importe de la mitad del gasto: 22.507€.

La AP Vizcaya, Sec. 3ª, en un alarde de cordura y profesionalidad resolvió el 27.02.2015 que estando obligados ambos hermanos procedía la acción de repetición porque “se declaró acreedora a la Sra. Benita, (nunca se puso en cuestión la obligación de dicha atención sino el modo, medios u oportunidad)”. Precisa el Auto que “la cuestión que ahora nos ocupa: dilucidar si el auxilio económico necesario prestado de forma primigenia por el actor a la madre de ambos litigantes, haciendo frente a los gastos de residencia y demás generados por el ingreso de la misma; ingreso derivado por sus limitadas condiciones físicas, supliendo así el voluntario cumplimiento del deber que los vínculos de sangre impone puede o no ser repercutido”. 

                El TS, inexplicablemente, revoca la sentencia sobre dos fundamentos: su doctrina sobre el art. 148.1 según la cual sólo cabe repetir desde la interposición de la demanda y su doctrina sobre el art. 1158 “que la acción de reembolso solo procede cuando el pago se realiza por cuenta de otro y en su nombre, a fin de obtener el reembolso de lo satisfecho. No existiendo deuda previa del demandado a favor de su madre, no puede exigírsele reembolso alguno”. Añade que la deuda era propia del demandante, quien la asumió de manera voluntaria (¿) sin comprometer a su hermano. No la considera una deuda solidaria del art. 1.145 CC. “Y es evidente que ninguna petición de reembolso cabe de cantidades cuyo pago no puede ser exigible” (¿) de modo que los alimentos no se abonarán sino desde la fecha de la demanda (art. 148 CC) pese a que lo que dice es: “La obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos; pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda”. El TS erró al no interpretar la ley según “el sentido propio de sus palabras en relación con el contexto” (art. 3.1 CC) ¡y no fue el único error!

La referencia a la “demanda” no precisa que sea la demanda judicial. “Interponer la demanda” se debe entender en el sentido lato: que conste de modo fehaciente que se ejerce el derecho a que el hermano cumpla con su obligación. Acreditada la interposición de la “demanda de buena fe” (art. 7.1 CC) es ya fehaciente. La siguiente “demanda judicial” sólo busca la tutela judicial efectiva (art. 24 CE78)  del derecho que el hermano re-demandado se negó a atender “de mala fe”. Es previsible que hubiera previas demandas buena fe y que el hermano fuera “poli-demandado” pues consta que “se negó a colaborar en el pago de los gastos generados por la estancia en la residencia”. Este es el “primer error de la doctrina del TS”: no considerar esa fecha de la demanda extrajudicial  “de buena fe” no sólo en aplicación del PGD “donde la ley no distingue no se puede distinguir” sino del art. 1100 CC: “Incurren en mora los obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación”. Si la mera exigencia extrajudicial, “la de buena fe” hace nacer la mora es porque hay obligación de pago del principal que la genera.

Pero lo verdaderamente grave es la “errónea interpretación de la doctrina del TS”, de la que sólo cabe lamentar que esté “acreditadamente aplicada” aplicada al art. 148 (at. 3 CC) que al establecer” la obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos “ (art. 3.1 CC) se refiere al nacimiento de una obligación “ex tunc”. Sobra pues la ridícula árnica de los argumentos morales incluidos en la sentencia: “sin perjuicio de las consideraciones que pudieran hacerse en el orden moral respecto a la posición del demandado, lo cierto es que este no debía a su madre unos alimentos que su hermano hubiera pagado por él”. El hermano demandado está obligado “desde que nace la necesidad para subsistir” (art. 3.1 CC).

La fecha de la demanda, ese es el error del TS, no se puede confundir con la fecha desde la que es exigible judicialmente su abono. La obligación de pagar nace desde su solicitud judicial, pero la cantidad nace “ex tunc” desde que nace de la obligación.  Es fácil entenderlo si se analiza el iter y viendo cómo nace la “obligación judicial de pagar TODA la obligación”:

1º: nace una primera obligación: “desde que necesitare `[los alimentos] para subsistir”,

2º: los obligados, los hermanos demandados por la madre: lo están a cumplirla “ex tunc”,

3º: la madre, el acreedor tiene el derecho a no exigir que se le satisfaga, lo ha exigido al juez,

4.- los ya obligados quedan “obligados JUDICIALMENTE a pagar” desde la demanda judicial,

5.- pero esa “obligación judicial” de “abonar desde la fecha en qué se interponga la demanda” se refiere a la fecha en la que tiene que pagar TODA la obligación “ex tunc”  (art. 148) a la que se añade la mora desde que se le demandó extrajudicialmente (art. 1100 CC).

                El texto de la ley es claro. Es incomprensible el error del TS  (art. 3.1 CC). Y es clara la costumbre, otra fuente de derecho, en “los antecedentes históricos y legislativos” (art. 3.1 CC), es secular la exigencia de hacerse cargo de los padres; también es clara "la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas” (art. 3.1 CC), vivimos un mundo de solidaridad internacional;  y también es clara “atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad” (art. 3.1 CC) de la norma que es la de atender durante pocos años que le queden de vida a quien no sólo nos dio todo lo necesario para la autonomía sino que le regaló la herencia en vida con renuncia de su derecho.

No es conveniente dejar herencias en vida; si se hacen debe hacerse bajo la condición expresa de que los herederos asuman el pago de los alimentos él y sus herederos, en previsión de torpezas como ésta del TS. La evidencia del error de interpretación del art. 148 hace innecesario analizar los otros dos citados en la errónea sentencia el TS. Y aún cabría aplicar el art. 756 CC. El heredero demandado “ejerció violencia psíquica contra su madre” al negarle los alimentos. Ésta al demandarlo lo declaro indigno implícitamente por lo que a sensu contrario de art. 757 CC) debió surtir efecto esa indignidad.

¿Qué hacer ante esta sentencia del TS? Otra vez más buscar en el TJUE la justicia que aquí se nos niegue al privarnos del derecho a la “tutela judicial efectiva” (art. 24 CE78).

Ya que no el presente, el futuro es nuestro. Cuando los Magistrado del TS se jubilen esperemos que alguno de los  magistrados de la Seccion 3ª de la Audiencia de Vizcaya ocupe esa vacante y no volvamos a encontrarnos con sentencias tan inicuas, ¿o son sólo incompetentes?, como ésta.

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