La consideración de que el
Código Penal es el último recurso para armonizar la convivencia deriva de la
existencia de numerosos códigos la mayor parte de ellos no escritos, que tiene
la sociedad. Desde la elementales normas de urbanidad y buenas costumbres que
incumplidas producían sanciones sociales: exclusión del ámbito de la
convivencia, rechazo expreso al trato, “retirada del saludo” y el ilegalizado “duelo” desaparecido en el S. XIX. Esas
normas “blandas” tienen el inconveniente de la ausencia de juicio imparcial. Es
la parte la que dicta la sentencia con lo que pueden llegar a ser más
perjudiciales e injustas que una sentencia adversa.
El último medio siglo, y el
anterior medio también, la queja llega desde tiempos presocráticos, ha visto un
progreso en la liviandad de costumbres y
sobre todo de vocabulario difícil de
asimilar y no sin falta de razón para ello. En compensación la generalidad del lenguaje grosero ha hecho
perderé fuerza a esas expresiones. Las que se calificaba peyorativamente
como lenguaje “cuartelero”, de “carreteros” o propio de “verduleras” hoy se usa
con normalidad sorprendente por pre-púberes de “buena familia”. Eso exige
decir, ¡y en latín!, “oh tempora, oh
mores”, pero “con esos nuevos mimbres hay que elaborar el cesto de la
convivencia”.
La mofa y la ridiculización
llegando al vituperio están aún detrás de lo que se leía en revistas satíricas
de finales del S.XIX y principios del XX, aunque hoy llamen la atención tras la
“cuaresma” iniciada en 1939 y el “alivio de luto” de los últimos 40 años. Así
lo han entendido los tribunales rechazando la admisión de querellas, unas veces
sí y otras no, o sentenciando la ausencia de delito, también unas veces sí y
otras no.
El Ministro de Justicia por su parte, niega que se penalice el humor
político al hilo de recientes sentencias y admisión de querellas. Ojala el final
de estos incidentes le den la razón.
Al analizar el tipo del art.
578.1: “El enaltecimiento o la justificación públicos de los delitos
comprendidos en los artículos 572 a 577 o de quienes hayan participado en su
ejecución, o la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o
humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares” no siempre se entiende bien el sentido
propio de las palabras (art. 3.1 CC): enaltecer significa “ensalzar o alabar” la motivación del acto. No lo
hace quien reconoce la perfección del
hecho material de la agresión, sea el atentado de las torres gemelas, el
del 11 M, o el de Carrero Blanco; tampoco
quien opina que fue un beneficio para el país la muerte de un dictador o de
alguno de sus colaboradores. Hasta Franco dijo al saberlo: “no hay mal que por bien no venga”. Las
maldiciones de deseo; “¡mal rayo te parta!”, “ojalá te peguen dos tiros” serán
pecado mortal pero sólo es delito en las dictaduras.
Muchas
expresiones socialmente inaceptables nacen del tradicional animus ridendi. No por ser tradicional todo merece aprecio; muchas merecen desaparecer, pero en ningún
caso delictivo; máxime si los familiares rechazan el agravio, También ser “mas papista que el papa” es modus agendi de luenga tradición que
merece nulo aprecio y urgente desaparición.
La STC 41/2011 de 11.04 recuerda su jurisprudencia desde
la STC 104/1986 de 17.07 que garantiza la libertad de expresión de
pensamientos, ideas y opiniones, lo que
incluye juicios de valor y apreciaciones aunque sean extemporáneos, torpes o
vulgares.
Dicen las SSTC 171/1990 de
12.11, 192/1999 de 25.10 que al “ tratarse
de un juicio crítico o valoración personal del quejoso, su enjuiciamiento
deberá efectuarse con sometimiento al canon propio de la libertad de expresión,
y no al canon de la veracidad exigida constitucionalmente al derecho a
comunicar información, que, por otra parte, tampoco excluye la posibilidad de
que, con ocasión de los hechos que se comunican, se formulen hipótesis acerca
de su origen o causa, así como la valoración probabilística de esas hipótesis o
conjeturas”. En esa línea están las SSTC 11/2000, de 17.01, FJ 7, y 148/2001,
de 27.06, FJ 5 y la 278/2005, de 7.11, FJ 5.
Es reiterado el reconocimiento
constitucional de las libertades de expresión e información que ha modificado
el enjuiciamiento de los delitos contra el honor haciendo insuficiente el
criterio subjetivo del animus
iniuriandi tradicional en la jurisprudencia penal en este tipo
de delitos (SSTC 115/2004, de 12.06, FJ 2, y 278/2005, de 7.11 FJ 3 entre otras
muchas).
Ello “entraña la necesidad de que el enjuiciamiento se traslade a un distinto
plano, en el que el Juez penal debe examinar, en aquellos casos en los que se
haya alegado el ejercicio legítimo de las libertades del art. 20.1 a) y d) CE,
como cuestión previa a la aplicación del pertinente tipo penal a los hechos declarados
probados, si estos no han de encuadrarse, en rigor, dentro de ese alegado
ejercicio de los derechos fundamentales protegidos en el citado precepto
constitucional, ya que, de llegar a esa conclusión, la acción penal no podría
prosperar puesto que las libertades del art. 20.1 a) y d) CE operarían como
causas excluyentes de la antijuridicidad de esa conducta (STC 104/1986, de
13.08, FFJJ 6 y 7, reiterada en las SSTC 105/1990, de 06.06 FFJJ 3 y 4;
85/1992, de 08.07, FJ 4; 136/1994, de 09.05, FJ 2; 297/1994, de 14.11, FFJJ 6 y
7; 320/1994, de 28.12, FFJJ 2 y 3; 42/1995, de 18.03, FJ 2; 19/1996, de 12.02,
FJ 2; 232/1998, de 30,12, FJ 5. Es obvio que los hechos probados no pueden ser
a un mismo tiempo valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y
como conductas constitutivas de un delito (SSTC 2/2001, de 15 de enero, FJ 2; y
185/2003, de 27 de octubre, FJ 5), de manera que la ausencia de ese examen
previo al que está obligado el Juez penal, o su realización sin incluir en él
la conexión de los comportamientos enjuiciados con el contenido de los derechos
fundamentales y de las libertades públicas, no es constitucionalmente admisible”
(SSTC 115/2004, de 12.07, FJ 2, y 278/2005, de 07.11, FJ 3).
El ejercicio a la libertad de
opinión enancha los límites propios de la crítica
jocosa sobre quien se dedica a actividades públicas que por ello sufre un
control más riguroso que lo que dice o hace n particular. En un sistema
inspirado en valores democráticos, esa
crítica es inseparable del cargo de relevancia pública (SSTC 159/1986, de
16.12, FJ 6; 20/2002, de 28.01, FJ 5; 151/2004, de 20.09, FJ 9, 174/2006, de 05.06,
FJ 4, y 77/2009, de 23.03, FJ 4). No por
ello se priva a esas personas del derecho al honor (art. 18.1 CE78) ni aun
después de muertas, pero ese ataque queda
despojado de antijuridicidad por la limitación que sufre quien ejerce o
ejerció un cargo público en casos de opiniones relativas. Se debe evitar una protección rigurosa y excesiva que genere el desánimo y menoscabe el
debate público y la opinión en materias de interés común con pérdida de la calidad de la democracia
que protege la CE78.
El juez de 1ª instancia debe ser el árbitro sensato que mantenga el
fiel vertical. No es deseable que la
desmesura se corrija en instancias posteriores. El daño producido sería ya irreparable
y el derecho a la indemnización sería inútil;
nunca repararía el daño evitable.
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