La cuestión prejudicial en la UE

Interesante el artículo “La cuestión prejudicial en la UE” de J. A. Soler Martínez, Doctor en Derecho (ABC, 09.05.2018)

Señala el autor que “la decisión de la Audiencia Territorial de Schleswig-Holstein por la que se inadmite el delito de rebelión del que es acusado el expresidente de la Generalitat de Cataluña Carles Puigdemont ha hecho surgir la idea de plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) para que determine cómo se debe resolver la euroorden emitida por el Tribunal Supremo, por entenderse que el tribunal del citado land se habría extralimitado en su desestimación preliminar del delito de rebelión” . Se trata de un procedimiento a priori para lograr que “la interpretación y aplicación del Derecho sean uniformes en la Unión, e incluso sobre la propia validez de una disposición de la UE”-

Considera el autor que la negativa del tribunal “que consideró que “no había violencia suficiente como para doblegar al Estado … al parecer se adoptó la decisión judicial sin esperar a recibir el informe de trescientos folios elaborado por la Guardia Civil que se estaba traduciendo al alemán y que acredita carga probatoria suficiente para justificar el requisito de violencia) es, sin duda una extralimitación, que desvirtúa por completo la efectividad de la Decisión Marco 2002 de la OEDE. El autor cree que la violencia que se produjo, que el tribunal no niega, es la propia de un Golpe de Estado, que es lo que el tribunal no reconoce por lo que pide más información para verificar si lo es o no. Sólo en caso afirmativo procedería a su envío.

El autor opina que la valorara la violencia corresponde al tribunal español, y tiene razón; pero debía reconocer que al alemán le toca verificar si la acreditada ante él es la que existe en su  legislación y como ha visto que se exige más al no cumplir el tipo del delito está obligado a no atender esa petición. Al hacerlo, contrariamente a lo que opina el autor el tribunal cumplió con “eficacia y utilidad a la OEDE” a la vista de la información recibida.

Por ello, porque la decisión judicial ya está tomada, debió haberse planteado antes o haberla fundamentado mejor. No obstante, “cabría … replantear [la decisión]  … en el momento de apertura del juicio oral, puesto que la inadmisión de una prejudicial en una instancia inferior no impide el replanteamiento en una instancia superior [porque] “en la norma europea se limitan muy estrictamente los motivos de no ejecución … asegurando, por un lado, que los autores puedan ser juzgados y condenados por las infracciones cometidas y, por otro lado, que sean entregados más rápida y eficazmente a la Justicia.

Concluye el autor diciendo que ello descansa en “la confianza recíproca… [de que] cada Estado de la UE comparte con todos … una serie de valores comunes … tales como el respeto a la dignidad humana, la libertad, la democracia, la igualdad, el Estado de Derecho y el respeto a los Derechos Humanos, que no se puede cuestionar que no se respeten en España”, afirmación que no coincide con la realidad acreditada.

España no es una democracia. Está prohibido elegir al Jefe del Estado; por ello es una dictadura monárquica fascista. La heredó su actual titular, sin solución de continuidad, de la que juró el papá del actual dictador cuanto fue nombrado heredero de la dictadura miliar fascista del General Franco, que se inventó un reino y se otorgó el derecho de designar al dictador real que la continuaría. Juan Carlos I la re-juró al tomar posesión tras morir Franco.

Además, a muchos estados, entre ellos muchas veces España, el TJUE y el TEDDHH les han revocadas las sentencias de sus TS y TC, por no respetar esos valores comunes de la UE.

Si la información remitida adjunta a la demanda de entrega fue insuficiente, al no incluir el informe de 300 páginas de la Guardia Civil el error estuvo en la petición. Pero si hay juristas españoles, entre ellos varios Catedráticos de Derecho Penal, que tampoco ven cumplido el tipo de rebelión ni de sedición en el Código Penal español es probable que tampoco dé el tipo en el alemán, lo que acreditaría la corrección de la decisión del Tribunal.

Quizá en el rechazo a la petición del TS influyera el encarcelamiento de varios políticos, que en  opinión de muchos más juristas españoles es incorrecta. La interpretación de una petición que implica ipso facto la pérdida de la libertad debe ser muy rigurosa. La libertad es un valor que en los países democráticos se protege mucho más que en España. Las razones de su menor respeto en España, no por su lógica jurídica interna, merecen respeto. Por eso es una suerte estar en la UE.

Leer más

Libertad de expresión

Felicitémonos de que la Audiencia Nacional haya absuelto al promotor de la pitada al himno en la Copa del Rey reconociendo la libertad de crítica, sin por ello dejar de lamentar que fuera condenado a 7.200 € de multa porque otro juez del Juzgado Central de lo penal no supo entender lo que decía la ley. No hay injurias a la Corona ¿merece algún aprecio? ni a España (¿) aunque se rechace. Fruto de ese mismo error antes se organizaban guerras. Y no cabe disculpa de ese error porque pueda ser corregido. La “tutela judicial efectiva “(art 24.1CE78) exige una primera sentencia absolutoria y una segunda ratificándolo; todo lo demás es un apaño.

Tampoco es admisible que se diga en la sentencia que son hechos "profundamente reprobables" aunque no tienen encaje penal. El ejercicio de la libertad de expresión no es un hecho reprobable. Puede ser desagradable, pero eso es otro concepto y mal vamos si los jueces no los saben distinguir. Es su obligación pues se les da el poder de limitar nuestra libertad, bien preciado por el que Cervantes, en boca del Quijote, decía que “cabe empeñar la vida”.

Sin duda fue una manifestación de rechazo a un régimen cuyo origen no puede ser más ilegítimo; lo creo el dictador militar fascista que acabo con la democracia de una república creada en paz, que pese a su breve duración produjo más bienes que ningún otro régimen dictatorial, menos aún el anterior mutado en la dictadura monárquica fascista vigente.

Basta con fijarnos en que con ella se reconoció la igualdad de derecho al voto de la mujer, ¡antes que Francia, cuna de las libertades modernas! De él fuimos privados todos al triunfar el golpe de Estado, ¡ese sí fue un golpe de Estado!, cuyo terrorismo acabó en genocidio.

Basta con fijarnos en el proyecto para reducir el analfabetismo secular; no fue mayor por el freno al proyecto de quienes luego apoyarían y ejecutarían el terrorismo de los golpistas.

Ese pecado original del régimen que fue pitado sólo desaparecerá si se cumpla la CE78. Su violación, que nadie quiere ver, la protagoniza el Jefe del Estado. Su ilegítimo poder no emana del pueblo soberano (art. 1.2 CE78); es herencia del e ilegítimo nombramiento de Juan Carlos I. Con el discriminó por razón de nacimiento y condición personal y social al 99,9999% de los demás españoles, algo que prohíbe, ¡de modo absoluto!, el art. 14CE78.

El fundamento de la sentencia es confuso en su referencia al "ilusorio y confesado fin conseguir la proclamación de un Estado catalán". ¿Acaso de no ser sido ilusorio fuera distinta? Que no se aprecie “ningún epígrafe ofensivo, injusto u oprobioso que implique un menosprecio al Jefe de Estado” obliga a darle la vuelta a esa afirmación en forma de pregunta ¿acaso no es el nombramiento del Jefe del Estado lo “ofensivo, injusto y oprobioso” para toda persona que ame la libertad, amen de inconstitucional, como ya se ha explicado? Ni esta CE78 limita el ejercicio de la libertad de expresión permitiendo prohibirla en los actos deportivos.

Una sentencia debe ser razonada. Si no se argumenta permite presumir la irracionalidad de que esa manifestación fue “incívica, impropia, desafortunada y con manifiesta falta de educación". Fue cívica, porque sus autores eran civiles; fue propia, porque toda manifestación busca la publicidad; fue afortunada, porque consiguió lo que se proponia.  Y en cuanto a la falta de cortesía es mínima comparada con la violación de la CE78 que constituye incumplir los art. 1.2 y 14 con el nombramiento del Jefe del Estado. Que fuera demostrar su "radical desacuerdo" ante la imposibilidad de seguir adelante con los planes secesionistas de Cataluña”, siendo este un objetivo legítimo, aunque se pretendiera de modo ilegal en parte por el comportamiento cerril del gobierno, no altera lo dicho.

Millones de personas no desean ser parte de “esta” España; es una realidad que el resto no desea. Ellas, con igual sinrazón, podrían sentirse ultrajadas por la presencia de un Jefe del Estado que rechazan y por oír un himno que consideran que no les representa. Decía Stuart Mill hace más de siglo y medio en su libro “De la libertad”, ¿lo ha leído el magistrado presidente del tribunal?: “si todo el género humano menos una persona fuera de la misma opinión, el género humano no estaría más justificado para hacer callar a esa única persona que ella para silenciar al género humano, en el supuesto de que tuviera ese poder”. Sería bueno que el Ministerio de Justicia regalara este libro a todos los jueces y magistrados para dar fin a la secular tradición de atropello de la libertad. De esos polvos vienen estos lodos.

Por falta de argumento también cabe presumir la irracionalidad de la calificación de actos "profundamente reprobables merecedores de los calificativos más abyectos", pero que carecen de encaje penal. ¿Sabe el magistrado qué significa abyecto o habla de oído? Abyecto se dice de quien es “despreciable o vil” de un ser “rastrero y capaz de las mayores felonías”; ¡santo cielo!, se trata sólo de un acto desagradable pero que no pasa de ser una falta de cortesía.

                El titular del Juzgado Central de lo Penal fue “imaginativo” al considerar probado que el empresario catalán actuó en el marco de un plan "preconcebido y planificado" que tenía por propósito "ofender y menospreciar" al Rey y al himno de España y que, por tanto, la pitada no estaba amparada por el derecho a la libertad de expresión. Pero a él se le paga por aplicar la ley, no por imaginarse lo que ella no dice. Podría, siendo realista, haber apreciado de oficio, la legalidad del rechazo a quien viola los art. 1.2 y 14 de la CE78 desde la Jefatura del Estado, algo que ignoró sin que se le arrugara ningún encaje de sus puñetas.

                Una luz de sensatez, aunque ignorando esta violación, la dio la magistrada ponente de la sentencia. Dijo que estos hechos se enmarcan en la libertad de crítica; "más cuando la misma pueda molestar, inquietar o disgustar a quienes se dirige". ¿No es eso la esencia de la crítica? Razona que para decidir si prevalece la libertad de expresión o el derecho al honor se debe verificar si la crítica incluye expresiones injuriosas o no y concluye que "la respuesta es negativa".

Que el acusado negara que él o la asociación compraran o distribuyeran silbatos antes de la final, es irrelevante; si la crítica es legítima no hay más que hablar. También es irrelevante   que asistiera o no al partido y su activismo "político" en favor o en contra de la independencia de Cataluña, igualmente legítimo. Pero merece el calificativo de lamentable el rifirrafe del magistrado presidente del tribunal al inicio de la vista oral cuando el acusado ejerció su derecho a hablar sólo en catalán No se le puede reprochar, con sorna o sin ella, que hablara castellano "perfectamente". Si tiene derecho a hablar en catalán, y lo tiene, ¡punto en boca, señor magistrado presidente del tribunal!; respete el derecho de su soberano; Vd. es su empleado.

Alegrémonos, pese a sus omisiones, de esta sentencia que protege el ejercicio de la libertad de expresión. Recordemos que al reprocharle a Cristo lo que decían sus discípulos él respondió: “si no lo dijeran ellos, lo gritarían las piedras”. No tiremos tampoco la primera piedra.

Leer más

Una difusa frontera

Interesante el artículo “Una difusa frontera” de I. González Vega, portavoz de Jueces para la Democracia (EL PAIS, 27.04.2018)

Señala el autor la diferencia en el tipo entre agresión sexual y abuso sexual en que el atentado contra la libertad sexual se produzca mediando o no violencia o intimidación sobre la víctima. No aclara que existe agresión sexual aun si no hay acceso carnal (art. 178 CP) y que si existiera esa agresión se denomina violación (art. 179CP). Hay abuso (art. 181CP) si no media ni agresión, ni intimidación, ni consentimiento. Sin éste, salvo en el caso de personas sin capacidad para consentir, es imposible una violación carnal o con objetos. Ésta sí es posible “cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose de una superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima” (art. 181.4CP).

Señala el autor que “la cuestión fundamental radica en … si la víctima fue obligada a realizar los actos sexuales con los cinco acusados violentando su voluntad, valiéndose de violencia o intimidación o si fueron consentidas plenamente” si más precisión. Con ello comete el error de no diferenciar los tres niveles diferentes donde reside otro elemento diferenciador del tipo de ambos delitos: primero, que se lograra su consentimiento pre-valiéndose de la situación existente entre los actores y su víctima; segundo, que se lograra su consentimiento valiéndose de la situación creada por los actores en contra de su víctima; tercero, que no hubiera consentimiento, pero si hubiera sometimiento, lo que revela violencia o intimidación.

Dice el autor que “la sentencia descarta el uso de violencia para doblegar la voluntad de la víctima”, pero lo hace al ignorar la evidencia documental de los videos: y que “tampoco aprecia la existencia de intimidación a los efectos de integrar el delito de agresión sexual, pues se requiere que sea previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado”, pero de nuevo lo hace porque sigue ignorando la evidencia documental de los videos.

Y cuando dice que “todos los acusados mediante su actuación en grupo conformaron, con plena voluntad y conocimiento de lo que hacían “un escenario de opresión que les aportó una situación de manifiesta superioridad sobre la denunciante, de la que se prevalieron, provocando el sometimiento y sumisión de esta, impidiendo que actuara en el libre ejercicio de su autodeterminación en materia sexual, quien de esta forma no prestó su consentimiento libremente, sino viciado, coaccionado o presionado por tal situación” confunde los conceptos.

El pre-valimiento, que es lo que consta en el tipo del art. 181 CP, significa encontrarse con una situación de ventaja no provocada por los actores, p. ej. la de ser miembros de la familia: Nunca se puede confundir con el post-valimiento, que existe cuando se crea una situación de ventaja provocada premeditadamente por los actores. En este caso no hay prevalimiento y por tanto no se cumple el tipo del abuso. El post valimiento conduce al tercer nivel, el de la agresión sexual “contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación” (art. 178 CP). Otro error de concepto es el de confundir el consentimiento con el sometimiento víctima de la violencia o de la intimidación provocada por cinco personas; cada una de ellas era más fuerte que la víctima; además de cerrarle la única salida del cubículo la tiraron al suelo; además la desnudaron contra su voluntad; finalmente procedieron a la múltiple y desaforada agresión sexual violentando la posición de su cara con la mano o tirando de los pelos para mover su cabeza para practicar la felación, además de la intrínseca violencia de la violación carnal propiamente dicha, que fue reiterada por varios actores además de múltiple por todos ellos.

 Es inadmisible la disculpa de tantos errores de la sentencia, materiales y de concepto, alegando que “aborda, pues, la difusa frontera entre la agresión sexual con intimidación, más gravemente penada, de los abusos sexuales con prevalimiento, decantándose por esta última opción” porque no es cierto. Nunca hubo pre-valimiento; hay una ancha y diáfana frontera que la separa del post-valimiento. Esto, que fue lo único que hubo, nación de la intimidación anímica y de la reiterada violencia sobre su voluntad y su cuerpo ejercida en su grado máximo: el de la violación.

Dice el autor: “este criterio sostenido por el tribunal, aunque discutible, podrá ser recurrido ante instancias superiores”. ¡Faltaba más! Pero semejante error no es que sea discutible; es que es inadmisible y sólo explicable, como opciones valorativas alternativas, como un fruto de su incompetencia o la de prevaricación del tribunal, presumiblemente fruto de sus prejuicios machistas incompatibles con la exigencia del art. 3.1CC: “Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras [prevalimiento no es lo mismo que post-valimiento], en relación con el contexto [hoy las mujeres no son seres inferiores a los varones], los antecedentes históricos y legislativos [hoy las mujeres tienen iguales derechos que los varones] y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas [hoy existe un rechazo social in crescendo respecto a la violencia incluso intrafamiliar], atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas [acabar con la violencia genérica por razón del sexo]”

Defendiendo lo indefendible el autor desautoriza “las comprensibles reacciones de indignación [diciendo que] conviene recordar las palabras del Supremo de EE UU: “Los juicios no son como las elecciones, que pueden ganarse usando los mítines, la radio y los periódicos... nadie puede ser castigado por un crimen sin una acusación rectamente hecha y un proceso limpiamente desarrollado en un tribunal libre de prejuicio, pasión, excitación o poder tiránico”, con lo que revela que no ha comprendido, pese a las pancartas, que precisamente por eso se ha manifestado el pueblo “en el que reside la soberanía de donde emanan todos los poderes del Estado” (art. 1.2 CE78), poder judicial incluido, aunque ellos no lo vean así.

El rechazo espontáneo del pueblo soberano nace al ver que la sentencia no nace, como dice el Tribunal Supremo de los EEUU de “un proceso limpiamente desarrollado en un tribunal libre de prejuicio”, sino de un tribunal lleno de prejuicios machistas; pero no por ser varones los tres magistrados, ¡hasta ahí podíamos llegar!; sino por ser los tres magistrados machistas, ¡presumiblemente!; y uno de ellos en grado sumo, también presumiblemente, claro está.

Leer más