Que crezca la hierba en libertad

La amenaza de eliminar la figura del juez Instructor preocupa y mucho a las personas que nos tomamos en serio el art. 24.1 CE 78 que se refiere a la “tutela judicial efectiva” donde se reconoce como un derecho fundamental de la soberanía del ciudadano (art. 1.2 CE78: La soberanía nacional reside en el ciudadano de donde emanan todos los poderes del Estado).

Esta soberanía nació con la hierba segada bajo los pies – el poder del Jefe del Estado no emana de una decisión del ciudadano - sino de la decisión del General Franco. Él se inventó un reino y prometió elegir un rey como coartada para salvar su dictadura vitalicia de la derrota por los aliados durante la II Guerra Mundial de los regímenes nazi y fascista.

 Sobre esa soberanía va cabalgando en un caballo que recuerda el de Atila, para que no pueda rebrotar la hierba de la soberanía del ciudadano que también consta en la CE78.

La ley “mordaza” es un caballo “atilano” que impide que el ejercicio de la libertad soberana del ciudadano reverdezca. La amenaza de sanciones administrativas mayores que el salario que muchos trabajadores españoles no cobrarán en toda su vida laboral, 300.000 €, no deja lugar a duda. No busca proteger el ejercicio de la libertad soberana del ciudadano.

Al proyecto de limitar el ejercicio de la soberanía más soberana que tiene el ciudadano, declarar culpable o no de los delitos que se imputan a un congénere a través de la institución del jurado se añade el de prohibirle ejercer libremente su soberano derecho a querellarse cuando aprecie un atropello del Orden Público del Estado cometido por presuntos delincuentes si ni los Abogados del Estado - ¿lo son del Estado o del Gobierno? – ni el Fiscal General del Estado -  ¿lo es del Estado o del Gobierno? – hacen más que obedecer al Jefe. Ambos son cuerpos jerarquizados. Se trata de una “biga” de atilanos  para el secuestro de la libertad soberana del ciudadano, lo que lo acerca más a su clara condición de súbdito.

Que la instrucción de los delitos pase de manos judiciales a las fiscales es el cuarto caballo; el que anuncia el apocalipsis. Por ello gratifica leer al Dr. Presidente Honorario de la Asociación Profesional de la Magistratura D. Ramón Rodríguez Arribas, ABC, 30.12. 2016: “Pero es que, además, no le es indiferente a la persona investigada por la supuesta comisión de una infracción penal que el que dirija las pesquisas sea el miembro de una institución jerarquizada, que luego va a ejercer la acusación, aunque sea por un funcionario distinto, o que el responsable de acopiar y hacer una primera calificación de indicios y pruebas sea un juez independiente que viene obligado a poner el mismo interés en los datos que puedan beneficiar como en los que puedan perjudicar a la persona sometida a la investigación, y que no va a tener ninguna intervención en el juicio posterior, que será ante otros jueces diferentes y también plenamente independientes”. La actitud condiciona el fruto del trabajo.

Es inevitable el riesgo de toparse un juez menos dispuestos a instruir que a defender o condenar al querellado, un delito de prevaricación susceptible de ser denunciado. Por eso no es adecuado atribuir  esa tarea a quién – desiderata aparte de que el Cuerpo de Fiscales del Estado es independiente del poder ejecutivo – se entrena profesionalmente en ser “parte”, lo cual hace unas veces a favor de ciertos reos y otras en contra de ciertos reos,.

Se argumenta el mimetismo con la política judicial europea, que se mueve en ese sentido; pero si el mimetismo no es global sino parcial es sólo para engañar al ciudadano poco ilustrado. El sentimiento de soberanía del ciudadano está enraizado en la mayor parte de los países europeos. Son repúblicas democráticas y las que no lo son llevan siglos sin saber que es una dictadura militar. En nuestro caso llevamos dos siglos bajo dictaduras, salvo breves oasis.

Privar al ciudadano del libere ejercicio de la acusación popular es la mejor forma de impedir que asumamos la tarea de defender el Orden Público del Estado; si la instrucción pasa además a los fiscales la justicia no llegará a ser algo popular. Eso es grave en un país la mayoría de cuyos ciudadanos cree que el poder ejecutivo tiene el tic que define una dictadura: el del control del poder judicial. Sí a eso se le añade el control del poder de instrucción y se priva al ciudadano del poder de querellarse la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.1 CE78 se corre el riesgo de que sea una mera declaración como la del art. 1.2. Pero eso es como volver grupas hacia la parte más negra de nuestra historia: la del divorcio de la justicia y el pueblo.
Me pide un lector que acompañe el texto del artículo que ha motivado mis reflexiones coincidentes, lo cual hago con gusto.
30 DICIEMBRE, 2016 POR RAMÓN RODRÍGUEZ ARRIBAS
En defensa del juez de instrucción
Hace muchos años, cuando comenzaba mi carrera en la Judicatura, precisamente como juez de instrucción, los hijos pequeños de un gran amigo me preguntaron si era verdad que tenía las llaves de la cárcel, como les había contado su padre; contesté que era verdad, pero que también tenía las llaves de todas las casas de los pueblos del partido judicial, porque solo el juez y por razones legales estrictas podía autorizar que se entrara en un domicilio sin permiso de su dueño; quise significar con ello que no solo correspondía al juez de instrucción la persecución del delito, sino también garantizar los derechos de los ciudadanos, porque siempre fue y es un juez de garantías.

Fue al principio de los años 90 del siglo pasado cuando se empezó a decir que los jueces de instrucción tenían demasiado poder, coincidiendo con casos de corrupción en los que habían intervenido, tal vez rozando la púrpura de algún intocable. Por aquel entonces el periódico institucional “Deliberación”, de la Asociación Profesional para la Magistratura, publicó un editorial bajo el significativo título de “En defensa del Juez de Instrucción”, poniendo de manifiesto la eficaz protección de derechos que prestaba la figura, al confiar la función procesal en la preparación del juicio penal a un órgano investido de la independencia judicial.

En los últimos años se ha recrudecido la corriente de opinión que propugna la conversión de los actuales jueces de instrucción en “jueces de garantías” (para acordar la prisión, el embargo, la entrada y registro, la intervención telefónica, etc.), confiando la instrucción propiamente dicha al Ministerio Fiscal; se llegó a redactar por juristas y magistrados relevantes un “Código Procesal Penal” en el que ya se contenía esa sustancial transformación. Y más recientemente, el nuevo fiscal general del Estado ha apoyado esa mutación, aunque, con prudencia, siempre habla de “fiscal investigador”, lo que podría ser una cosa distinta.

Lo cierto es que las aguas corren en una dirección que presagia la desaparición del juez de instrucción y, aunque sé lo incómodo que es remar contra corriente, voy a discrepar de las razones que suelen aducirse en apoyo de tan importante medida. En primer lugar, se ha venido diciendo que, conforme a la Constitución, en su artículo 117, a los jueces sólo les corresponde juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, y por lo tanto deben dedicarse a dictar sentencias y la instrucción debe ser para los fiscales. La STS 145/1988, de 8 de agosto, aunque fuera con ocasión de otra cuestión, puso de manifiesto que no se abrigaba duda de constitucionalidad en cuanto a que la instrucción penal fuera ejercida por jueces, y es que no podía ser de otro modo, porque el juez siempre juzga en el marco de un proceso y la instrucción forma parte del proceso penal, aunque haya que reconocer también que la instrucción por el fiscal tampoco sería inconstitucional.

También se dice que la instrucción por los jueces no es lo que sucede en Europa, y al respecto, y tal vez anticipándome a lo que ahora parece acelerarse, hace muchos meses dije, colaborando en un libro de las Fundaciones de la Universidad Rey Juan Carlos y del Canal de Isabel II, titulado “En Pro de la Regeneración Política de España”, lo que a continuación transcribo, pidiendo perdón por la inevitable autocita:

“Ciertamente la instrucción penal por un juez específicamente destinado a ella va camino de convertirse en una singularidad española, ya que en muchos países ya era función de la Fiscalía o se le ha ido atribuyendo en reformas sucesivas y hasta en el caso de Francia (que es el más próximo) la evolución va en esa dirección. Precisamente esa es una de las afirmaciones que esgrimen los partidarios del cambio, es decir, que nos quedamos convertidos en una excepción; pero es que, aparte de que con ese argumento podríamos tener que acabar con la paella (permítasenos la ironía), hay que hacer otras consideraciones: en primer lugar hay que preguntarse si esa evolución hacia la instrucción por el acusador público es un avance o un retroceso, y en segundo lugar debemos advertir, que, en general, la utilización del derecho comparado para forzar reformas internas es un instrumento peligroso, porque las comparaciones han de ser con el sistema completo y pretender extraer una pieza de uno foráneo para incorporarla al nuestro, lo que suele conseguir es introducir un cuerpo extraño que además desnivela las propias instituciones.

“Pero es que, además, no le es indiferente a la persona investigada por la supuesta comisión de una infracción penal que el que dirija las pesquisas sea el miembro de una institución jerarquizada, que luego va a ejercer la acusación, aunque sea por un funcionario distinto, o que el responsable de acopiar y hacer una primera calificación de indicios y pruebas sea un juez independiente que viene obligado a poner el mismo interés en los datos que puedan beneficiar como en los que puedan perjudicar a la persona sometida a la investigación, y que no va a tener ninguna intervención en el juicio posterior, que será ante otros jueces diferentes y también plenamente independientes”.

Cuanto dicho queda, que no es más que lo que he sostenido siempre, en sintonía con la postura invariable de la Asociación Profesional de la Magistratura, no contiene ni el más mínimo recelo respecto a los fiscales españoles, que son ejemplo internacional, y ello me consta, de imparcialidad, defensa de la legalidad y buen hacer, pero tampoco puede ignorarse que, aunque a veces injustamente, los principios de jerarquía y unidad del Ministerio Público, y el nombramiento por el Gobierno del fiscal general del Estado, pueden crear una impresión de falta de autonomía e independencia, y en las cosas de la Justicia la imagen, aunque no sea la real, vale tanto, a veces, como la realidad misma.

Si se quiere abordar el asunto en su plenitud, tampoco habrá que descartar la unificación de las carreras judicial y fiscal (ya se habla de la conversión de jueces y fiscales, y viceversa), dotando al fiscal instructor de las mismas garantías que ahora tiene el juez de instrucción, incluida la más absoluta independencia, y entonces no habría problema; aunque la verdad es que tal vez eso sería pedir demasiado. Y si ahora no se puede hacer así, más vale dejar las cosas como están y pensarlo más.

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